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经营秘密

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1.什么是经营秘密[1]

经营秘密(Trade—Secret)亦称“行业秘密”。能为企业同业竞争中取得优势地位、带来高于同业水平经济利益的,不为公众所知、防止泄漏的经验、技巧、方法和信息、资料。狭义指商业专有技术。广义指工业专有技术、管理专有技术和商业专有技术的总和。在国际技术贸易中,大多数国家接受并使用广义。一般包括企业经验决策、特殊的管理方法及数据资料、特殊的营销方法及数据资料、特殊的财务管理方法及数据资料、质量控制方法营销网络等内容。不受国家法律的保护,企业要采用严密措施自我保护。如需对外许可,由经营秘密的供求双方通过签订合同的方式保护其权利。另有一种理解是:经营秘密指管理专有技术和商业专有技术的总和,专有技术仅指工业专有技术。

2.经营秘密的内容分析[2]

对经营秘密包含内容的广狭程度,世界各国的使用者持有不同的观点和看法。一般的认识有三种。其中:

第一种认识为广义的经营秘密观,这种认识认为,经营秘密应包含工业专有技术、商业专有技术和管理专有技术的总和。在国际技术贸易中,大多数国家接受并使用广义的经营秘密概念,即以专有技术(Know—How)涵盖包括经营秘密(Trade—Secret)在内的全部技术秘密。

第二种认识认为,专有技术特指工业专有技术;而经营秘密则应包含商业专有技术和管理专有技术的总和。

第三种认识为狭义的经营秘密观,这种认识认为,经营秘密仅指商业专有技术。也有观点认为,专有技术属于经营秘密的组成部分,两者在涵义上是相近的。专有技术侧重于涉及工业、制造业等方面的技术知识或经验;而经营秘密除工业、制造业等技术知识或经验外,还包括商业、管理、服务业、旅游业等方面的技术知识或经验。

3.经营秘密的特点

与技术秘密相比,经营秘密非常实用但又不容易保护,因为企业经营秘密大都是长期积累或独具特色的,都是经过实践检验的成熟的东西,从内容上来说,其范围既广又杂,缺乏规范性,内容和操作都是简单易行的,很容易泄漏。

4.经营秘密的保护[3]

商业秘密诉讼中,对某项经营秘密是否应该得到保护,容易引起争论。对经营秘密的保护产生争论的原因,在于以下几方面的影响。

(一)市场竞争理论与道德规范

1.就业自由理论。如很多涉及经营信息的纠纷,产生子离职职工与前雇主之间,如果保护经营秘密强度过大,不允许离职职工自由使用工作中正常接触的经营信息,势必扼杀就业自由,减弱社会正当竞争,不利子市场经济的发展,违反社会道德。

2.自由竞争理论。如认为在客户流动性大的行业、领域,由于不存在客户与特定企业之间的长久商业关系,因而客户名单不构成商业秘密。

3.市场政策理论。如对小公司客户关系的保护,强度可能高于对大公司的保护。因为大公司的商誉本身就可吸引客户,而小公司却需要依靠人事关系。如果要促进竞争,保持经济蓬勃发展的重要动力,那么应该对小企业的客户关系给予强一些的保护。

4.地区保护主义。如商业秘密在朝阳产业地区,就不容易得到保护,在夕阳产业地区,就容易得到保护。

(二)商业秘密的构成条件

经营秘密中的客户名单,从理论上是可以得到保护的,但是在实际的诉讼中,是否受到保护还要看是否符合商业秘密构成要件的要求,如:

1.名单上的客户是否为业内所公知。多数人知道的客户,不构成商业秘密。

2.名单的来源。如果客户名单中单个客户的名称、地点,从单一或者少数几种公共来源可以查到,就不容易被认为是商业秘密。来源比较复杂的,可能得到保护。

3.名单的内容。如果名单只是客户的姓名、地址、联系人,该名单不容易得到保护。如果该名单还有一定的脉络、线索,如数量、品种、规格、价格购买频率、交易的历史、特殊要求、顾客特点、结算方式、支付条件等,形成比较复杂的信息,可以证明是积累的结果,比较容易受到保护。

4.名单是否容易保密。客户名单也有反向工程问题,通过公开观察,就可以知道的客户,不构成商业秘密。

5.形成名单的投入。如果对是否属于商业秘密存在争议,是否发生过投资、产生过成本,在实践中就可能成为左右结果的重要因素。很多经营信息包括客户名单,是在日常经营中自然形成的,没有花费额外的资金、时间、劳动的投入,所以作为商业秘密保护,令人感到可保护利益不足。如果投资较大,容易获得保护。

6.得到名单的困难程度。如果得到名单需要较强的技术或经营能力,或者需要创造性思维,名单容易受到保护。

7.各方的贡献。雇主对形成名单作出努力的,他人帮助雇主建立客户名单的,雇主在雇用雇员之前已经建立关系的,容易得到保护。雇员受雇已经建立的客户关系,或雇员对雇主客户名单的贡献比较大的,不容易得到保护。

8.与顾客的关系。如果是雇主个人的客户,或者是雇主长期的、特有的客户,比起客户不分情况,与雇主、雇员一概接触,或者偶然、临时性客户,更容易得到保护。

9.客户名单对雇主、雇员或竞争者的价值。客户名单对各方之一的经济价值越大,就越容易得到保护。

10.纠纷的后果。如果离职雇员使用客户名单给雇主造成了不正当损害,雇主容易受到保护。如果禁止使用名单对雇员的就业自由、谋生手段进行了过分限制,雇员容易得到保护。

5.经营秘密法律规范体系的完善[4]

我国目前对经营秘密的法律规范体系尚未构建成形,相关规定只是零散地出现在相关的部门法中,而且对一些问题存在重复规定的现象.在一定程度上浪费了立法和司法资源。修订现行有关规范性法律文件.对其漏洞进行补正.对其偏差进行纠正.对其冲突、脱节之处进行协调统一。

1、建立包括不可避免披露原则在内的竞业禁止制度。

相当大一部分人才的流动,并不涉及经营秘密泄漏的问题。涉及经营秘密泄漏的只是小部分人。为解决小部分人才流动与经营秘密保护的矛盾,需要借鉴西方发达国家成功的法律经验,建立包括不可避免披露原则在内的竞业禁止制度。

所谓竞业禁止.其实质就是禁止雇员在受雇期间和离职后与雇佣单位业务竞争.其内容就是禁止雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位.包括创建与本单位业务范围相同的机构。前者称为在职竞业禁止,后者称之为离职竞业禁止。实施保护经营秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种.一是合同的约定竞业禁止,即在单位与其员工签订的劳动合同聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。

由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护经营秘密的竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制条件.在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度.埋下引发纠纷的可能。因此.在相关法律规范中规定劳动合同中的竞业限制条款,对企业的高层管理人员和知悉经营秘密的人员,离开所在企业另行择业时。进行必要的限制,规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。但竞业限制的期限不宜过长,以离开原企业后一年的期限为宜,否则就会阻碍人才的自由流动,妨碍他人的自由择业权。

2、明确侵犯经营秘密行为的抗辩理由。

明确侵犯经营秘密行为的抗辩理由.是为了使当事人可以预测自己行为的后果.一般认为.侵犯经营秘密诉讼中可以有以下两种抗辩理由:

(1)经营秘密不存在。经营秘密具有秘密性,所以权利人是否真正拥有诉讼中的经营秘密专有权只能在诉讼中通过证据来确认.而不是诉前就明确权利的性质和归属。而在这一阶段被告可以提出各种证据证明经营秘密不存在.比如权利人的相关信息已进入公共领域.为业内人士普遍知悉,进而说明相关信息不具有秘密性和商业价值

(2)合法的取得方式。为了依法有效地保护经营秘密.参照国外有关保护经营秘密的法律,在充分考虑经营秘密特殊性的前提下.我国还应补充规定不属于侵犯经营秘密的几种例外情况,比如接受所有人的许可.从公开出版物上获得经营秘密的.通过与经营秘密权利人订立许可合同而使用并获取经营秘密的.从公众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的经营秘密或通过其他合法途径获得经营秘密等免责。

3、完善经营秘密的临时救济措施。为全面实施TRIPS协议.我国对于知识产权法中的《著作权法》.《专利法》和《商标法》进行了一系列修订。在完善经营秘密的临时措施救济方面,可以用来借鉴。

(1)增加责令停止有关行为的规定。责令停止有关行为的申请人应当包括经营秘密权利人和利害关系人。对于利害关系人的范围,可以参照专利法制度规定,《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条规定:提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人.专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下.可以提出申请。经营秘密“责令停止有关行为”的利害关系人.应当包括商业秘密权利的合法继承人等。诉前财产保全的申请人的范围也是与上述申请人的范围一致。责令停止有关行为的适用条件可参照《著作权法》.《专利法》和《商标法》及其相关司法解释:第一.被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成知识产权侵权行为:第二,不采取责令停止有关行为.是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害;第三.申请人是否提供担保。同样,对于诉前财产保全,其适用条件也是一样的。

(2)完善诉前证据保全制度。参照《商标法》第五十七条,《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条,《著作权法》第五十条.建议对经营秘密诉前证据保全规定如下:为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下.经营秘密权利人和利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院在接受申请后。必须在四十八小时内做出裁定:裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的.驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的.人民法院应当解除保全措施。

6.侵犯企业经营秘密的表现[5]

所谓侵犯企业经营秘密,是指行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的经营秘密,或者违反合同约定擅自允许他人使用权利人的经营秘密的行为。经营秘密是商业秘密的一种,一切侵犯商业秘密的行为都是侵犯经营秘密的行为,具体有以下4 种:

一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的经营秘密。盗窃经营秘密,一般有内部知情人盗窃、外部人盗窃、内外勾结盗窃等情形。以利诱手段获取经营秘密,通常是以提供财物或提供优厚的工作条件和生活条件为诱惑获得经营秘密。如,某单位为获得某企业的经营秘密,借招聘人才之名,事先同被招人员密谋,许以优厚“报酬”,引诱

有关人员带着原单位的经营秘密到招聘单位工作,给招聘单位使用。以胁迫手段获取经营秘密,是指行为人采取威胁、强迫手段,迫使他人提供权利人的经营秘密。所谓其他不正当手段获取经营秘密,是指行为人采取上述盗窃、利诱、胁迫手段之外的不正当手段获取权利人的经营秘密,如以搞合作开发、学习取经、座谈交流等手段套取权利人的经营秘密。

二是披露、使用或者允许他人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段而获取的经营秘密。这里指的是行为人将其非法获取的经营秘密自己使用或向第三人披露或者允许第三人使用。如某企业将其以不正当手段而获得的经营信息谎称自己的经营秘密而转让给其他厂家使用,而获得非法收入

三是违反约定或违反权利人有关保守经营秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的经营秘密。

四是第三人在明知或应知前3 种侵犯经营秘密的违法行为的情况下,仍然从侵犯经营秘密的行为人那里获取、使用或者披露他人经营秘密的,以侵犯经营秘密论处。由此,不难看出我国对侵犯经营秘密的行为规定是广泛的。

此外,要注意的是专利、商标是公开的、独有的,而经营秘密是不公开的、非独有的,不排除企业完全依靠自己的努力取得与别的企业经营秘密相同或相似经营信息的可能性,这种情况下企业使用自己的经营信息不能算是侵犯经营秘密。

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