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无效担保

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1.什么是无效担保

无效担保是指担保合同虽经当事人协商订立,但因其违反法律的规定,从订立时起就没有法律效力,国家不予承认和保护的合同。

2.无效担保的特征[1]

(一)无效担保是违反法律规定的

一般说来,合同当事人双方意思表示一致,担保合同就成立了。合同虽成立了,但不能发生法律效力,最主要原因是双方当事人一致的意思表示不符合法律的要求。无效担保的本质是违法。无效担保的违法性表现为:法律禁止的担保主体实施的担保行为,担保主体合格,但担保意思表示不真实,订立的担保合同在内容和形式上不合法;担保主体用非法手段订立担保合同,等等。

(二)无效担保自始没有法律效力

无效担保从担保合同成立的一开始就无效,始终不产生任何法律效力,也不因是否有一方当事人提出变更或解除而变化。当事人之间订立的担保合同自始无效时,该无效担保合同的任何一方当事人不能依据该无效担保合同追究另一方当事人的违约责任。因为无效担保合同对双方当事人来说不存在任何义务。没有义务,当然就不负任何责任,违约责任也就无从谈起。总的说来,合法、有效的担保合同是违约责任赖以存在的根源或基础。也就是说,有效的担保合同遭到违反时,违约责任才会产生。

(三)无效担保是自身无效

担保合同作为一般从合同,其效力在一定程度上也受到被担保的主合同有效与否的影响,表现为三种情况:

1.被担保的主合同有效,担保合同自身也有效;

2.被担保的主合同有效,担保合同自身无效;

3.被担保的主合同无效,而担保合同有效,但担保合同中必须有特别约定。

可以看出,担保合同虽是被担保合同的从合同,但具有一定的独立性,其是否有效仍应以满足民事法律行为有效条件为依据。也就是说,被担保合同无效并不必然导致担保合同无效,担保合同有效与否,以担保合同是否符合民事法律行为有效条件为依据。依照我国《担保法》第5条第1款的规定,担保合同中,也可以规定担保合同并不因主合同的无效而无效。此时即使主合同无效,担保合同仍然有效。反之,担保合同的无效一般不影响它所担保的主合同的效力,即担保合同无效,不一定就导致被担保的主合同无效,只有在被担保的主合同其成立是以担保合同的成立为要件时,担保合同的无效才会导致被担保的主合同无效。因此,我们说的担保无效,指的是作为一种民事活动的担保合同其本身无效。

3.无效担保的确认[1]

(一)无效担保确认的法律依据

无效担保的确认是指具有确认权的管理部门依法对已经签订的担保合同,是否具有法律效力这一事实予以确定和认可。无效担保的确认,对先前订立的担保合同有约束力。对担保合同是否有效进行确认,必须依法进行。确认无效担保的法律依据是认定担保合同无效的准绳,只有把握这个准绳,担保合同无效的确认才能准确、合法。

根据法律、法规的有关规定,确认担保合同无效的法律依据是:

1.《担保法》是确认担保合同无效的直接法律依据。我国《担保法》对担保的主体、内容和客体都作了明确的规定,为担保合同无效的确认提供了直接的法律依据。

2.《民法通则》是确认担保合同无效的萤要法律依据。我国《民法通则》第58条规定下列民事行为无效:

(1)无民事行为能力人实施的;

(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

(3)一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;

(4)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;

(5)违反法律或者社会公共利益的;

(6)经济合同违反国家指令性计划的;

(7)以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。由于《民法通则》是《担保法》的重要法律渊源,因此《民法通则》有关民事行为无效的上述规定,对担保合同无效的确认起着指导性作用和补充性作用。

3.散见在其他法规中的有关担保合同无效的规定,以及有关确认担保合同无效的行政法规,也是确认无效担保的重要法律依据。例如《中国银行对外商投资企业贷款办法》第17条第1款规定,抵押担保贷款企业必须与中国银行签署抵押文件,抵押文件必须经中国公证机关公证。如果抵押文件未经公证,则抵押文件无效。

4.最高人民法院所作的有关无效担保确认的司法解释,是准确理解法律、法规对无效担保合同规定的基本标准,是正确确认无效担保的基础。例如最高人民法院于1994年4月15日公布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,对无效保证合同的认定作出了相关规定。

(二)无效担保确认的方法

依照《担保法》、《民法通则》等法律、法规及司法解释的有关规定,确认担保合同是否无效的办法,主要有以下几个方面:

1.审查担保人是否具备《担保法》规定的主体资格。担保合同有效的首要条件是担保人这一主体合格。也就是说,担保合同中的担保人必须是具有完全民事行为能力的公民或者法人,并且能够用自己的财产代被担保人清偿债务。只有具备担保人的主体合格,才不会导致担保人与担保权人签订的担保合同无效。如果担保人不具有订立该担保合同的民事行为能力,则该担保合同因主体不合格而无效。依照有关法律、法规及司法解释的规定,下列人实施的担保合同签订行为属担保人主体不合格:

(1)企业法人分支机构、职能部门,没有企业法人的书面授权,擅自与他人订立担保合同;

(2)法律明确禁止实施担保活动的法人,如国家机关法人,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位法人和社会团体法人;

(3)无民事行为能力或限制民事行为能力的公民;

(4)未经核准登记领取营业执照个体工商户

(5)未经授权而擅自进行代理担保活动或虽经授权但超越代理权限或滥用代理权而进行代理担保活动的公民或组织

(6)在涉外担保中,国家对涉外担保主体资格作了特殊规定。

我国《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第2条规定,未经批准有权经营外汇业务的金融机构和没有外汇收入来源的非金融性质的企业法入擅自实施涉外担保活动的。

2.审查担保合同的内容是否合法。担保合同的内容是担保合同的核心,因此担保合同的内容合法是担保合同生效的根本条件。合同内容合法,就是说合同的各项条款不违反国家法律和行政法规,合同当事人双方的意思表示真实,因而是可以和能够履行。如果担保合同的内容不合法,国家将不予保护,也不赋予其法律效力。担保合同的内容无效,有各种表现。凡有下列情况之一的,均为合同内容不合法。

(1)担保人明知或应当知道被担保的主合同其标的、数量、价格等条款违反国家法律或行政法规而为之提供的担保;

(2)担保人提供担保的担保物为法律、行政法规所禁止流通的物、未经许可经营的物;

(3)担保合同条款不符合法律、行政法规的规定;

(4)担保合同当事人恶意串通,损害国家利益、集体利益或他人利益包括被担保人利益。

有的合同内容虽不违反法律的明文规定,但是违反社会公德,危害社会公共秩序,其同样使担保归于无效。

3.审查担保合同当事人的意思表示是否真实。当事人的意思表示真实和意思表示一致是担保合同发生法律效力的必备要件,如果当事人在订立担保合同时意思表示不真实,担保合同就没有法律效力,应当确认担保无效。审查当事人的意思表示是否真实,可以从以下方面考虑。

(1)担保合同是否违反平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

(2)合同一方当事人是否在胁迫或乘人之危、欺诈的情况下签订担保合同。

(3)担保合同当事人是否采用规避法律的手段,即是否采用合法的形式来掩盖非法的目的。

4.审查担保合同的订立是否符合法定程序,手续是否完备。我国《担保法》明确规定担保合同应当采用书面形式,如果担保合同当事人不依照《担保法》规定的要求,订立担保合同应当采用书面形式而使用口头形式的,则构成担保合同的形式不合法。此外,《担保法》对质押担保定金担保都明确规定,担保合同当事人在订立担保合同时,一方当事人应向对方当事人交付财产并同时采用书面合同形式,如果当事人仅采用书面合同形式,但未交付质物或定金,其担保的形式将不发生法律效力。这里还必须强调的是,我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。从该条款规定看,《担保法》规定当事人订立抵押合同时必须履行抵押物登记手续的,如果当事人不向有关部门办理抵押物登记手续,而只订立书面抵押合同的,则可确认该抵押合同的形式不合法而归于无效。

4.无效担保的法律后果[1]

担保合同一旦被确认无效,从合同成立时就没有法律效力。但担保合同无效,并不意味着无效担保不发生任何法律后果。无效担保合同的订立和履行,也会给社会和当事人的利益造成一定影响。因此在担保合同被确认无效后,当事人有必要消除因无效担保合同的订立或履行而造成的不利影响,使之恢复到原来的状态。这就是无效担保所引起的法律后果。合同无效后所发生的相应的无效法律后果,当然不是当事人所期待的那种有效法律后果。无效担保的法律后果是消极的,前提是合同的无效,这种后果具有法律强制性,不管当事人是否愿意,均要承受这种法律后果。而有效担保的法律后果则是积极的,前提是合同的有效,因而这种后果是当事人所期求达到的。

无效担保的法律后果表现在如下三个方面:

(一)返还财产

无效担保合同不能在当事人之间发生合同约定的权利和义务,当事人不得履行。因此,无效担保合同订立后,没有履行的,不得再履行;双方或一方已经履行的,合同当事人对已给付的财产享有返还请求权,受领给付财产的当事人则负有返还该财产的义务,这就使当事人双方的财产关系恢复到合同订立之前的状态。返还财产的形式,依据合同当事人是否已为财产给付,可分为双方返还、单方返还和不返还。双方当事人都已为财产给付的,则双方同时负有返还义务;如果只有一方当事人已为给付的,则只存在单方返还;如果双方当事人均未给付的,则无需返还。这里,当事人有无过错并不是产生返还财产义务的条件。

(二)赔偿损失

担保合同被确认无效后,当事人虽应将其从对方当事人取得的财产返还给对方,但有时返还财产并不能使双方当事人的财产关系完全恢复。无效担保合同的订立和履行可能会给双方或一方当事人带来损失。因此,担保合同被确认无效后,因该合同的订立和履行,使当事人遭受财产损失的,有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。可见,过错及过错程度是产生赔偿损失义务的主观要件,而有无损失的存在则是产生赔偿损失义务的客观要件。赔偿损失的范围应以因担保合同无效所产生的实际损失为限。

(三)其他法律后果

无效担保除可以发生《担保法》、《民法通则》上的无效法律后果外,还可以发生非《担保法》、《民法通则》上的法律后果。例如,双方当事人恶意串通所订立的担保合同损害了国家、集体或第三人的利益的,应当追缴当事人取得或约定取得的财产,收归国家、集体所有I如果当事人一方是故意,而另一方是非故意的,则故意一方从非故意一方取得的财产应返还给对方,非故意一方从故意一方取得或约定取得的财产应收缴国库。此外,根据我国《民法通则》第134条的规定,还可以予以训诫,责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律处以罚款、拘留。这一法律后果,是无效担保所产生的最严重的法律后果,它是建立在当事人故意违法的基础上的一种具有惩罚性的法律后果。

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