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担保方式

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1.什么是担保方式[1]

担保方式是指担保人用以担保债权的手段。担保方式具有法定性的特点,担保方式是由法律直接规定的,而不是由当事人任意决定的。在担保中,原则上当事人对于担保方式仅有选择权,而无创设权。

2.担保方式的种类[2]

担保方式的种类根据不同的标准,可以将担保方式分为以下几种:

(一)根据法律上规定的适用和类型化的程度,可以分为典型担保非典型担保

典型担保,是指法律上明确规定的担保方式,在我国即是指由《物权法》、《担保法》所规定的保证、抵押、质押、留置定金等几种担保方式,以及由其他法律所规定的担保方式,如《海商法》所规定的优先权、《票据法》所规定的票据保证等。

非典型担保则是法律尚未予以类型化的在实务中还不具有典型意义的担保方式,以及虽然具有担保作用,但是法律未明确规定为担保方式或者其主要功能并不在于担保的担保方式。前者如让与担保、所有权保留,等等。后者如违约金、并存的债务承担、抵销权等。

(二)根据担保发生的根据,可以分为约定担保法定担保

约定担保是完全由当事人自行约定而设立的担保,是当事人自愿设定的担保,约定担保是从担保的方式、担保的条件以及担保的范围至担保权的行使等方面完全可以由当事人自行约定的担保,《物权法》、《担保法》所规定的保证、抵押、质押以及定金担保均为约定担保。

法定担保是指由法律直接规定而不是由当事人约定的担保。典型的法定担保为优先权以及留置担保

(三)根据担保的标的,可以分为人的担保与物的担保金钱担保

人的担保,又称为信用担保,是指以人的信用来担保债权的担保,保证担保、并存的债务承担等都是人的担保。

物的担保,是指以特定的一定财产来担保债权的担保方式,其中又可以分为不转移所有权的物的担保与转移所有权的物的担保。物的担保的典型形式为担保物权,因而担保物权是物权法和担保法研究的主要问题。

金钱担保,是指以金钱为标的物的担保。实务中的金钱担保就是定金担保,指的是合同当事人一方依其约定于合同履行前交付一定金钱给对方作为债权担保的担保方式。由于金钱本质上也是属于民法上物的范畴,所以金钱担保也可以归入物的担保范围。

3.担保方式的内容[3]

(一)保证

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式有两种:

一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证。一般保证是当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,或依法强制执行债务人财产仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

由于保证在债务人不能承担责任后,仍可要求保证人代为履行债务,从债权人的角度看,债权有双重的保障,可以分散债权人的信用风险。除非债务人和保证人同时丧失清偿能力,否则,对债权人而言,信用风险将从债务人转移到保证人或者债务人与保证人同时承担清偿债务的责任,提供了更多的债权担保。

(二)抵押

抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价出售或者拍卖、变卖该财产获得的价款优先受偿。抵押实质上是不改变动产或不动产的现状,把代表动产或不动产的产权作为债权担保的一种方式,也即在不影响债务人正常生产经营活动的情况下实现了债权人的信用风险转移

(三)质押

质押,是指债务人或第三方将其财产移交给债权人占用,以该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照《中华人民共和国担保法》的规定以该财产折价出售或者拍卖、变卖该财产获得的价款优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。所谓动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保;而权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单提单,依法可以转让的股份、股票、商标专用权,专利权著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利作为质权标的的担保。无论是动产质押还是权利质押对于债权人来说都可起到债权保障的作用,有利于信用风险的转移。

(四)留置

留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价出售或者拍卖、变卖该财产获得的价款优先受偿。留置担保权仅适用于保管合同运输合同加工承揽合同发生的债权,在这些合同中债务人不履行债务的,债权人有留置权,因而留置这种担保权在信用销售中使用较少。

(五)定金

定金,是由合同一方当事人预先向对方当事人交付一定数额的货币,以保证债权实现的担保方式。《中华人民共和国担保法》规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务以后,定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不提供约定的债权的,应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。可见,定金作为一种担保形式只能部分地转移信用风险。

4.担保方式的选择[3]

担保虽然有诸多好处,但并非所有业务都要担保。选用担保的过程,实际上是对信用风险大小、担保费用高低、业务利润厚薄的权衡过程。一般而言,在对客户的资信信息掌握不齐全、客户要求的信用条件大大超过信用分析结果、客户发生异常的情况下,该交易有利可图时,应该采取债权担保措施。在以下几种情形中经常选择担保方式转移信用风险。

1.与新客户第一次往来交易。当与陌生的客户第一次交易时,对其信用情况不了解,故应寻求一定程度的担保。信用证或现金交易本质上是担保的一种特殊形式:限制信用。因此,与新客户交易时应尽量采取现金交易方式或选用银行信用结算方式;如客户一定要选用商业信用结算方式则应采取担保的方式,以转移信用风险,保障债权的实现。

2.老客户要求扩大交易额。当老客户突然要求增大订货数量,企业一时又无法了解客户是因为业务扩大而导致订货数量增加,还是有蓄意拖欠的嫌疑时,应寻求担保。

3.客户要求改变交易方式。交易方式的改变包括付款方式的改变、付款期限的延长,这时企业面临着较大的风险,应该要求对方提供付款担保

4.客户有异常情况发生。客户的异常情况主要包括:客户被别人欠账或官司不断、客户公司改组或经营者易人、客户经营者健康欠佳、客户在行业中的排位急剧下降等。在这些情况下应寻求担保。


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