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附赠

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1.什么是附赠[1]

附赠是指经营者在交易中,附带地向交易对方无偿提供现金和物品的行为。我国《反不正当竞争法》未禁止附赠,在国务院提交给全国人大常委会的《反不正当竞争法(草案)》及其说明中,附赠被视为“按照商业惯例采取优惠措施推销产品”的附合商业惯例的促销行为。但是,不正当的附赠行为与商业贿赂并无本质区别。

2.附赠的特征[2]

一般而言,附赠具有以下特征:

(一)附赠是商品交易行为的从行为

从民事角度而言,在存在附赠的交易行为中,提供赠品的经营者与交易对方存在两重民事关系,即双方之间的交易关系以及赠与关系。交易关系是主关系,赠与关系是从关系。经营者之所以赠与交易对方财物,恰恰是为了促成交易关系的达成。附赠就是一种赠与,之所以称为附赠,就是因为它是随着交易关系附带地提供给交易对方的,它是附随于交易关系的。

附赠是作为交易达成的附属条件的。正是作为交易达成的条件,附赠才具有诱惑力,才可以据此形成竞争优势,才可能成为排挤竞争对手的一种促销手段,从而可能引发不正当竞争,法律可能因此要对其加以干预。

(二)附赠的主体是经营者与其交易对方

提供赠品的是经营者,接受赠品的为其交易对方,即对方经营者或消费者。当然,所谓的交易对方包括作为合同对方主体的对方单位、个人或者代表、代理单位实施交易行为的代表人、代理人。根据交易对方的性质的不同,附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。

附赠的赠品是向不特定的所有交易对方提供的。经营者提供赠品的对象是不特定的,即不管交易对方是谁,只要与其发生交易,就提供赠品,而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。这种主体特征决定了它不同于抽奖式的有奖销售,抽奖式的有奖销售只是向购买者中中奖的部分人提供奖品。也不同于商业贿赂,商业贿赂的一般数额都是根据贿赂对方的不同而不同。

(三)附赠的赠品包括现金和物品

现金有时以有价证券的形式出现。物品包括与所购物品完全相同的物品,还包括同种类物品和不相关的物品。

(四)附赠是公开进行的

附赠作为一种交易条件,是公开地给予任何一个交易对方的。这是与商业贿赂尤其是回扣截然不同的。

(五)附赠的形式是多种多样的

现实生活中,附赠的表现形式多种多样,依据提供附赠的标准或条件,可以把附赠归纳为以下两种形式。(1)按交易数量确定的方式,是指交易数量达到一定规模时,方提供一定量的赠品。(2)按交易价格确定的方式,是指交易的商品达到一定价格时,方提供一定量的赠品。但是,不论哪一种方式,在本质上都是一样的。交易数量可以量化为交易金额,而交易金额也可以量化为交易数量,两者本质上是一回事。

3.对附赠的禁止性规定[2]

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明文规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品”,在此行政规章是将附赠作为附赠行为看待的。如前所述,附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。但是,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条只规范经营者之间的附赠行为,不包括经营者对消费者的附赠行为。一些国家有关附赠的规定是对经营者向消费者提供的附赠进行数额上的限制,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》原拟借鉴这些做法,但考虑到有些问题尚需要进一步观察和研究,对此暂未作规定。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之所以只禁止经营者之间的附赠,是因为,尽管附赠具有许多独有的特征,但从本质上讲,是为销售或者购买商品而以财物贿赂对方单位或其个人。而且,经营者之间以附赠作为促销手段,不仅会给正常的商业经营带来负担和混乱,而且会扭曲本应建立于商品质量价格服务等因素之上的效率竞争,因而是一种不正当竞争行为。正是基于这种考虑,60号令将其规定为商业贿赂的一种,是完全符合《反不正当竞争法》精神的。但是,附赠也有其特殊性,正是考虑这种特殊性,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》又采取拟制的方式,将其“视为”商业贿赂行为。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条对经营者之间的附赠行为设禁止性规定,但考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例,对竞争秩序构不成危害,因此,对此作了例外处理。执法机关可根据具体案情,对这种例外进行具体认定。

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