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电子商务环境

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1.什么是电子商务环境

电子商务环境是以企业为中心的电子商务的两种基本形式。从系统角度看电子商务是一个庞大、复杂的社会经济、技术系统。一个系统的运行必然受到环境的影响和制约。

2.电子商务环境的分类

电子商务发展的环境是多方面的,主要包括技术环境、经济环境、法规环境、政策环境等。这里只对法规、政策这些主要环境因素进行讨论,阐述应该怎样营造一个有利于我国电子商务发展的良好环境。

电子商务的法规环境

  积极探讨和研究电子商务立法问题,加快建立具有中国特色并与国际电子商务发展趋势相适应的电子商务法规体系,对推进我国电子商务开展有着重要意义。

  一、我国电子商务主要法规问题

  从我国电子商务实践中,总结、归纳出我国电子商务需解决的主要法规问题为以下几个方面。

  (一)电子商务操作的基本规则方面的法规问题

  1、电子合同成立的形式及效力

  通过网上交易,买卖双方也必须经过一个要约与承诺的过程。我国的合同法对电子合同能否构成合同形式要件已做出了明确规定,认为数据信息是可以有形地表现所载内容的一种书面形式,但对电子商务合同在何种情况下形成缺乏具体规定。因此如何来认定网上电子商务合同已构成并对合同双方具有约束力成为电子商务法律问题中的一个主要问题。

  在BtoB及BtoC的电子商务活动中,大量的合同是以点击方式达成的。电子合同形成中的第一步是用户在网上进行某种形式的客户登记。在登记过程中,用户将浏览或审阅附具格式购买协议的屏幕或通过点击图表以便审阅该协议。只有在用户明确表明同意合同条款的情况下方能从事网上交易。因而,网上合同的成立往往是通过用户以鼠标点击方式来完成的。如果用户有机会审阅合同条款并有机会可以决定是否同意或拒绝该合同,那么通过这种程序形成的电子合同应被视为有效的合同并在法律上得到保护。

  2、数字签字、认证及公共钥匙设施

  同书面资料相比,网上资料因可随意修改、编辑、偷窃等,而使如何确保网上资料的真实性、完整性、保密性、安全性和时间性面临着很多的挑战。这不仅牵涉到技术问题,同时也涉及到法律问题。每年世界各国因网上信息资料,包括公司商用机密资料和信用卡资料被盗而造成的损失达数百亿美元。因此,迅速在我国建立一个电子安全系统已时不待我。一个电子安全系统主要需解决四个问题:只有经授权的人方能进入信息库;未经授权的人不会创作、修改或销毁电子数据;经合法授权的人在进入信息库时不会被拒绝;确保信息资源被用以合法目的。在电子网络化的虚拟世界里,解决身份认证及隐私保密须通过密码和数字认证的技术以及公共钥匙系统。

  由于加密软件的使用在我国尚未普遍,目前人们在网上传送数据电文通常不附具签名或加密。即使使用电子签名并对数据电子加密,签名的真实性、可靠性和安全性也必须通过建立一个电子安全系统来得以保证。

  通过立法可在法律上保证数字签字的规范化、明确数字签字的有效性和认证机构的权威性以及违规的法律后果;同时,在法律上可保证通过因特网传递的文件不会伪造或修改,能确立真实的发件人和收件人通讯收发的时间以避免毁约。这无疑将对电子商务的健康发展建立一个良好的法律框架。

  3、电子支付

  目前阻碍我国电子商务迅速发展,特别是BtoC商务发展的一个主要因素,是网上支付结算的问题。与美国网上支付主要是通过信用卡来完成的方式相比,因我国信用卡应用尚未普遍但老百姓的储蓄率又相当高,所以我国电子商务中的电子支付可以考虑采用多种方法,对电子支付中所涉及的各种法律问题必须逐一解决。

  4、电子邮件广告

  由于因特网允许每个人都可以在网上发布任何信息,这样用户就无法避免收到大量的、未经请求的电子邮件广告。此类电子邮件广告不仅浪费用户很多时间来分类清除,同时也构成骚扰。对此类电子邮件广告不进行规范将影响电子商务的健康发展。为阻止此类电子广告,并明确网络商的责任,必须通过立法来修改和完善现有的广告法。

  5、电子商务特定领域

  对网上推销色情作品或产品、网上赌博、网上销售武器等,需制定专项法律来限制并对政府司法机构如何介入电子商务和监控因特网提出具体标准。鉴于电子商务的正常运转对国家的经济命脉具有至关重要的作用,可立法规定允许执法机构按一定司法程序有权获取因特网公司操作地点、加密通讯和储存电子信息等有关材料。

  (二)电子商务安全性方面的法规问题

  1、用户隐私权

  因特网是一种全新的通讯媒体。由于它的全球性、传播性、公开性和互动性,因特网是第一个允许任何一个国家的用户通过因特网可以自由发布信息及从事商务的媒体。用户可以通过因特网来挑选个人喜欢的信息和娱乐,也可以在网上买卖股票等。网络的互动性在很大的程度上已改变了传统的消费者同供应商的关系。同样,政府也在逐步通过因特网为其公民提供包括教育、医疗保健、政务信息等服务。

  因为因特网是一个虚拟的空间,很多用户可能会以为他在网上搜寻信息时是一个隐名人士,自己看不到他人,他人看不到自己。但实际上,因特网把他所访问过的每一个网站或每一个链接都已记录在案,调阅网页、网上订货、发收电子邮件都会在网上记录下来。这些数据可以反映这个用户网上生活的简况。这就引伸出一个用户隐私权问题。当个人在网上浏览或购物时,经常会被要求提供有关个人的资料。但另一方面,网站经营者往往不向用户说明所收集的个人资料将派何用处。网络商常常会将用户的资料整理并建立用户个人的档案或者将该资料出售或出租给其他公司,例如给广告商以获取广告费。

  由于电子商务使得消费者个人的资料可以轻易地被他人获取或利用,消费者对在网上交易会产生忧虑从而不会充分利用因特网来积极地进行电子交易。根据国外所作的一些调研,可以看到如消费者对其个人上网资料能得到何种隐私保护持疑虑态度,电子商务发展的速度将受到相当的影响。因此就有必要通过人大立法来明确网络商应如何告知用户所收集的消费者个人信息将会被派何用处,用户是否有权来修改针对他的个人资料,网络商未经用户同意而擅自披露用户个人信息的责任等。

  2、加密和解密系统

  电子商务中对用户提供的信息,特别是有关网上支付结算的信息的安全性和可靠性提出了很高的要求。不同于通过铺在地下电缆来传递的传真和语音,因特网是通过无以计数的、联网的电脑来传递信息的,信息所走的路径是无法预测的。因而,消费者在网上购物时,对网上披露其不经过加密的支付结算信息疑虑重重,这无疑将阻碍电子商务的普及。

  我国国务院在1999年10月颁发了商用密码管理条例。该条例对含有加密和解密技术软件、设备和产品的开发、生产、销售及使用实行专控管理制度。但应该看到由于该条例简单,在实际操作中可能会存在一些问题。例如不管密码的技术标准,如出口钥匙强度低于30字节(30 BTTS),都需国家密码管理机构批准吗?再如:条例规定境外组织或个人在中国境内使用密码产品或含有密码技术的设备时,须报国家密码管理机构批准,但是如果一个外国商人在中国短暂逗留期间使用含有境外生产和销售密码产品的便携式电脑时也须批准吗?个人从网上下载加密软件并使用会承担何种法律责任?这些都应该通过行政法规做出进一步的规定。

  3、安全性认证

  我国应该而且必须迅速建立一个国家级的电子商务认证中心(CA),以便在全国范围内成立一个既有权威性但又是完全独立的非政府的认证机构。认证中心可以在全国各地设立分支机构以形成一个集中领导、分级管理的认证体系,也可以同现有的一些地方级的认证中心建立相互联系。

  4、计算机犯罪

  随着我国因特网用户量的迅速增加,利用因特网犯罪的也相应增多,诸如:通过网络进行的欺诈行为、侵权行为、诽谤行为、非法销售行为、侵犯个人隐私和商业机密乃至国家机密的行为。虽然说目前我国的计算机犯罪仅是冰山一角,但是对利用计算机犯罪的现象必须防患于未然。应该进一步健全、完善相应的法律,对各种计算机犯罪行为进行制裁。

  (三)信息基础设施和市场准入方面的法规问题

  1、电信市场的有效竞争

  电子商务的发展有待于电信通讯服务和基础设施的改善。我们认为我国目前的电信市场由于缺乏足够、有效的竞争,可能会导致我国电信市场未来的发展落后于其他国家,政府可以通过立法来限制垄断,鼓励竞争。

  2、政府及服务商的角色 我国政府应该在宏观上来规划信息高速公路基础设施的建设,全面发展有线、无线、电缆、卫星等通讯设施。政府可以积极鼓励和引导外商在该领域内投资,对ISP,ICP及ASP设立的审批程序、具体要求等用法规形式明确下来。

  3、三网融合

  广播电视网、计算机网和电信网的融合在技术上已无问题,它对于电子商务是至关重要的,但三网融合必然会要求各主管部门在法律、法规及行业管理方面的协调和融合。

  (四)电子商务中知识产权保护的法规问题

  电子商务将使网络上经常性地涉及知识产权的问题,例如软件及数据库的著作权的保护、商标权、专利权、商业秘密与专有技术在网上的使用和保护问题。

  1、网上著作权

  网络中传输的数字信息,包括各种文字、影像、声音、图形和软件等都属智力成果,因而对网上内容的瞬间下载将构成未来因特网侵权的主要形式,对此,如何确定侵权事实的存在及损害赔偿的原则,现有的著作权保护方面的法律是否能适应网络发展的需求,仍是有疑问的。

  2、网上商标的保护

  自从网络一出现和网络商业化以来,网上商标保护问题就随之而来,如网站上以及网页上各种商标的授予和保护,域名的注册原则和授予标准。它是否属于商标的范畴?传统的商标法对它使用又如何做出调整和规范?这一系列问题都需要加以解决。

  (五)司法管辖及法律冲突问题

  由于电子商务具有不受地界、国界限制的网络空间,一旦发生法律争议,就不可避免地涉及管辖权的问题,即究竟哪个国家的法院对此争议有管辖权,如果有两个以上国家的法院主张管辖权,则应当由哪个国家的法律审理。判断网上活动发生的具体地点和范围可能也是很困难的,将其对应到某一特定的司法管辖地域就更难了。网络空间的不确定必然使得网络不具有与网络活动者有稳定联系的一些传统因素,因此,传统法律当中对管辖权划分的基础在网络空间的诸多领域中受到了挑战,例如设立网站进行网上广告的管辖权问题、网络侵权行为的管辖权问题、电子合同的管辖权问题。与司法管辖权总是相关的即是电子商务中的适用法律冲突的问题。电子商务合同的当事人应当有选择适用法律的自由,但在由于司法管辖权的问题或是各国适用法律的冲突较大而使合同缺乏选择法律条款的情况下,各国如何解决其所面临的司法冲突仍是个问题。是否各国应共同消除现有法律法规方面的障碍,还是考虑可将联合国国际贸易法理事会制定的《电子商务示范法》上升为国际公约而由各国接受认可?需要各国商讨。

  (六)电子商务中的税赋和关税问题

  当政府对于互联网履行它的权利的时候,将发现自身处于一个两难境地,即政府在作为基本职能之一的税收方面,将因为无征税依据而无法征税。目前,各国政府的税收制度都没有对此做出调整,不少国家目前都规定鼓励电子商务的税收政策,包括签署了一些双边或多边的电子商务的协议,明确对电子商务不征收关税。但建立一种完全服务于电子商务税收的切实可行模型仍亟待解决,首先面对的问题即是如何确定以网络为基础的电子商务中的税务管辖权。

  由上述可见,电子商务的法规问题表现在不同层面、不同领域,需要由不同层面的立法加以解决和规范。

  二、我国电子商务立法模式及立法框架探讨

  有关专家通过电子商务的司法实践,对我国电子商务立法模式和立法框架提出了建设性的意见。

  1.电子商务立法模式

  应当根据我国电子商务迅猛发展的趋势,借鉴发达国家电子商务立法的现状,以联合国《电子商务示范法》为参考,形成我国的电子商务立法模式。具体内容是:

  (1)着手起草单一的电子商务法,可先以《通则》的方法确认基本原则、主要权利及义务关系、操作规则及责任等;

  (2)将散见于不同部门的规定、办法等政策性文件合理整合及分类,上升为《条例》等形式的行政法规体系;

  (3)为解决电子商务实施中的争议、侵权等问题,可由全国人大、最高人民法院结合信息产业部、国家经贸委、外经贸部等部门,针对现行法律、法规与电子商务法律、法规冲突之处,以及电子商务在实施过程中出现的新问题,分别做出解释,以便于操作。而后,随着司法实践、立法水平的提高,逐渐形成基本法-部门法-条例、司法解释-国际惯例的应用相结合的成熟体系。

  2.电子商务立法框架

  针对电子商务操作的基本规则出台统一的综合的电子商务法是必要和迫切的,但单一的电子商务法还不足以解决电子商务涉及的全部法津问题,比如如前所述的信息资源使用的问题、网上知识产权保护的问题、基础设施与技术的使用与保护的问题、计算机安全保密方面的问题等,还需要有相应的配套法律或规定予以支持。这包括:

  (1)网络环境,如计算机互联网络运行和管理方面的法律、国家信息基础设施建设与管理方面的法律、电子商务相关技术标准的规定、世界各国电子市场之间的相容性规定。

  (2)金融服务体系,如电子票证方面的规定、电子货币方面的规定、电子银行方面的规定。

  (3)安全保证体系,如电子认证中心(CA)管理办法、电子支付中心(PC)管理办法、计算机网络与信息安全方面的法律、惩治利用计算机网络及信息犯罪的刑事处罚方面的规定、计算机及信息网络犯罪证据方面的规定。

  (4)管理与服务体系,如电子数据交换管理办法、电子信息数据统计办法、电子商务税收征管办法、企业电子身分注册及管理的规定、电子商务减免税办法及优惠政策、电子信息的规范。

  (5)知识产权的保护,如电子数据库保护法律规定、因特网域名登记及管理办法、知识产权产品交易管理办法、网上商标权(包括域名)保护的法律规定。

  (6)其他相关法律、法规,比如网上税收的规定、网络消费者权益的保护、反不正当竞争及反垄断法的网络适用法律规定等等。

  对于综合的电子商务法,其结构可以参考我国《合同法》,内容参照联合国国际贸易法理事会的《电子商务示范法》,并结合电子商务的特点,确定如下:

  1、总则

  一般规定:宗旨、适用范围、定义、原则;

  电子合同的订立:数据电文的形成、传递、承认、归属、确认收讫的时间、地点;

  电子合同的效力:数据电文的法律承认、书面形式、签字,可接受性及证据力,数据电文的保存;

  电子支付:电子支付的定义、电子货币的认可、电子支票支付制度、电子支付当事人的权利、资金流转安全、对电子支付数据的伪造、变更等问题的处理;

  认证机构:认证机构的设立条件、作用、基本职责以及相应的权利和义务;

  电子合同的变更和解除:电子合同变更和解除的定义、变更和解除的条件和程序、变更和解除后的法律后果;

  违约责任:违约责任的分类、继续履行、补救原则、违约金及赔偿损失;

  争议的解决:争议解决的方法、使用法律、诉讼时效、司法管辖;

  网络服务商:网络服务商的设立条件、服务内容、运行规范、权利和义务等;

  政府作用:政府发展电子商务的基本原则、海关与税务制度、有关管理部门的设置等。

  2、分则

  网上批发及零售:网络批发及零售的范围、市场准入制度、操作规范等;

  网上广告:网络广告的定义、活动主体、网络广告准则、网络广告审查等;

  网上服务:网络服务的范围、分类、各类网络服务的市场准入制度、各方权利义务法律关系、行为规范准则等;

  网上知识产权贸易:网络环境下的版权、专利、商标和技术成果交易、侵权行为认定及处罚等。

电子商务的政策环境

  政府对某一新兴产业的重视程度及扶持与否,往往体现在政府所制定的政策上。而政府所制定的政策确实对一个产业或行业的发展起着重要的推进作用。为了推进我国电子商务的快速、持续发展,我国政府应该制定出一系列适应我国国情的电子商务政策。

  (一)电子商务投资政策

  在社会主义市场经济环境下,投资主体应该由政府转向广大企业,尤其是中、小企业。因为它们的灵活性、积极性往往高于大型企业。而对瞬息万变的市场经济而言,中、小企业更能"适者生存"。我们国家十几年来的经验也显示出中、小企业特有的朝气。政府应营造能让中、小企业方便投资的资金市场和环境,当然也包括融资环境。

  政府的国家资金一般应作为引导、启动或配套资金进行注入,以表明政策支持那些经济、社会效益均好,或社会必需的行业、产业。政府投资的大小体现其重视程度或工程的难易程度。对大型工程项目原则上不能像以前那样全部由国家投资,否则投一个大型项目就有可能形成一个国家的重大包袱或债务。政府应集中有限的资金真正投向科学技术的研究和教育事业。

  对于电子商务这样的系统化大型工程,国家应做好宣传、知识普及、制定投资政策等工作。譬如,在通信网络方面国家投资可占较大的比例;在计算机网络建设方面国家投资就应该较小;对信息资源网则视行业信息情况酌情给予投入;对电子商务增值网则主要是给予法律、法规上的指导,帮助企业解决新问题,原则上不宜进行较大投资,这一部分应促进企业的市场行为,应营造向这样的项目投资的市场。典型的示范工程投资应该是国家投资的主体领域,这种工程耗资不大,但对社会影响大,示范带动作用明显,这是政府站在市场前沿,在投资领域中大有作为的地方。

  (二)电子商务税收政策

  税收是国家为实现其职能,凭借政治权利参与社会生产的再分配,强制无偿获取财政收入的一种手段。政府对一产业或行业的扶持所制定的税收政策起着直接的作用,因而,电子商务税收政策如何制定,是电子商务能否快速发展的重要影响因素。

  1.国际上电子商务税收政策

  (1)美国对电子商务采取的税收政策

  美国作为电子商务应用最广、普及率最高的国家,已对电子商务制定了明确的税收政策,该政策的出台,不仅对其本国电子商务发展产生影响,也对全球贸易产生了冲击。

  美国财政部于1996年下半年颁布了《全球电子商务税收政策解析(Selected Tax Policy Implications Of Global Electronic Commerce)》白皮书,提出为鼓励因特网这一新兴技术在商务领域的应用,各国税收政策的制定和执行应遵照一种"中立的原则",即不提倡对电子商务征收任何新的税收。美国财政部认为,没有必要对国际税收原则做根本性的修改,但是要形成国际共识,以确保建立对电子商务发展至关重要的统一性。1997年7 月1日,克林顿代表美国政府发布了《全球电子商务纲要》,纲要中更加明确地指出:"Internet应宣告为免税区,凡网上交易,如电脑软件、网上服务等,应一律免税;在网上达成的有形商品的交易应按常规办理,不应另行课税。"

  (2)国际经济合作与发展组织对电子商务的税收政策

  国际经济合作与发展组织(OECD)是税务领域里处于领先地位的国际组织,具有制定国际税务规范的长期专业经验。1997年,OECD受国际委托制定使用于电子商务的税务框架条件,提出"电子商务:税务政策框架条件"的报告。该报告制定了使用于电子商务的税务原则:中立、高效、明确、简便、有效、公平和灵活;概述了税务政策框架公认的条件,其中包括纳税人服务机会、身份确认、信息需求、税收和税管、消费税以及国际税务安排和合作等内容。

  2.我国电子商务税收政策探讨

  我国电子商务税收政策的制定应该遵循国际上公认的电子商务税收的几条最基本原则,即:为促进新兴的电子商务的发展,网上交易的税率至少应低于实体商品交易的税率;

  网上税收手续应简便易行,便于税务部门管理和征收;网上税收应当具有高度的透明性,有利于因特网用户的了解和查询;对在因特网上进行的电子商务的课税应与国际税收的基本原则相一致,应避免不一致的税收管辖权和双重征税。

  另外,应根据我国国情制定电子商务税收的一些优惠政策。包括:具备高新技术产业特征的电子商务系统的建设和使用,均应享受国家对高新技术产业的特殊优惠税收政策,而且这不应该仅限于高新技术产业区内的企业。因为电子商务是不可能被局限于高新技术开发区的,从事电子商务活动的企业大多数不可能在开发区内进行活动。管理部门应该转变观念,改变工作方式,改进工作手段。

  应单独制定特殊优惠税收政策。电子商务活动的开展,首先需要一定的投入,但对于广大商品流通企业和生产企业而言,在投资初期往往效益不明显,而购买电子商务工具按通常规则既要上缴增值税,又要被列入国家固定资产折旧,这种投资活动既上税,又折旧,对企业的投资积极性势必产生消极影响,不利于采用先进工具、技术来武装企业,开展电子商务活动,所以应该采取对采购电子商务工具的优惠征税和特殊折旧政策。

  (三)电子商务收费政策

  由于电子商务初期的投资较大,因而从国家、行业到企业很容易形成一种急于收回投资的急躁情绪和心理,从而制定出较高的收费政策。尤其在开展电子商务活动的初期,使用电子商务的企业和个人不多,于是可能导致收费的进一步提高,即单位使用成本过高。然而,这种策略的效果刚好与愿望相反,因为收费太高,使用的单位和个人会更少。而电子商务属于信息化范畴,信息化的基本要求就是使用者越多越好,在达到相当数量以后,效益才会猛然增高,随后在相当长的一段时间里形成边际效益递增的局面。

  (四)电子商务人才培养政策

  要使电子商务能够在我国蓬勃开展起来,电子商务的人才培养是一个需首要解决的问题。因为电子商务的开展是商务管理、商务活动、商务理论与现代电子工具的有机结合,无论是从事电子商务管理,还是从事电子商务活动者都必须是掌握商务理论与实践及电子工具应用的复合型人才。如果没有这样的人才,电子商务的开展就无法实现。而我国目前所缺乏的正是这样的复合型人才。因此,政府应该制定相应的政策,推进我国电子商务人才培养工作的开展。

  1.制定电子商务人才培养总体规划

  一方面教育部应根据国内电子商务发展的需要增设电子商务专业,确定必要的知识范畴;另一方面主要行业管理部门可根据本部门、行业发展需要制定在岗人员电子商务培养计划。其次,各地区应因地制宜,将电子商务人才培养计划纳入本地区电子商务发展规划之中,力争作到前瞻性、超前性、主动性和可操作性四个方面的结合,设计出科学合理的人才培养总体规划。

  2.大中专院校设置电子商务专业

  大中专院校中设置电子商务专业,作为电子商务人才培养的主要阵地。大专院校着重培养高层次的电子商务决策型、管理型及应用型人才;而中专包括职业高中可以培养大量的电子商务的应用操作型人才。

  3.在岗人员电子商务技能培训

  可以制定政策规定凡是进行商务活动的单位都应对有关人员进行电子商务岗位知识和技能的培训,培训可针对不同岗位的人有区别地进行。可以由国家颁发电子商务培训证书,逐步实现培训证书作为应聘上岗的条件之一。在岗人员电子商务培训,这也是培养电子商务人才的重要途径。

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