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创设效力

百科 > 商业 > 创设效力

1.什么是创设效力[1]

创设效力是指通过商业登记,对商主体设立、变更、终止的事实作出法律确认,使该事实具有法律意义并受到法律保护。

2.创设效力的表现[2]

登记的创设效力表现在:

1.登记是企业取得法人资格和营业资格的必经前提。我国严禁无照经营,企业主体资格和营业资格开始于登记后颁发营业执照的签发之时。未经登记者则不具有从事生产经营活动的权利能力和行为能力。未经登记从事生产经营行为者将受处罚。《无照经营查处取缔办法》第2条和第21条规定,除了农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农产品外,任何单位和个人不得违反法律、法规规定,从事无照经营。第4条还列举了五种无照经营行为。

2.取得企业名称的专用权。企业登记的同时实际上也进行了企业名称登记,一经登记,企业就取得了对企业名称独占性的使用权

3.未进行企业登记以企业名义进行商业活动由行为人承担责任。德国的《股份法》第41条第1款规定:“在商业登记簿登记注册之前,不存在上述所说的股份公司。在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者,由个人承担责任;如果是几个人进行商业活动,他们则作为总债务人来承担责任。”德国《有限责任公司法》第11条规定:“(1)有限责任公司在登记人公司所在地的商业登记簿之前,不作为此类公司而存在。(2)如果在登记之前曾经以公司的名义行为,则由行为人承担个人的和连带的责任。”另外,德国的判例确立了禁止翻供的原则,即在登记簿上作出公开声明的一方,只要第三方出于善意与其进行商业活动,他就必须遵守自己的声明。欧盟《公司法1968年第1号指令》第7条规定,“在设立中公司取得法人资格之前,如果有人以公司的名义实施了法律行为,而且公司不承担该行为产生的债务,那么,除非另有约定,行为人应当对此承担无限连带责任。”

在对登记创设法律关系效力的理解上,值得我们思考的问题还有:

其一,登记行为究竟是确权还是赋权,在国外理论与实践中有所不同。根据美国的法律观念和制度,从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权利,无需任何行政部门再以商事登记的程序加以确认和限制。任何有经营能力的公民个人都可以按照自己的意愿,依法从事经营活动,取得合法收益,是否设立企业、设立何种企业、经营何种项目、如何管理,都成为企业所有者的神圣权利,政府只是对企业的选择予以认可和规范而已。澳大利亚、新西兰等英美法系的国家也有类似规定。从英美国家的观念可以分析出,他们对经营主体进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认,而不是“赋权”,这就给企业登记行为视作类似于我国的“备案”性质。

但在一些大陆法系国家,商事登记则被视为取得商事权利能力和行为能力的前提。商事主体权利能力和行为能力是通过两种登记行为分别取得的。如德国,投资人要办公司从事经营活动,首先要到法院登记,确认为有限责任公司。这时,投资人只是为其创办的公司申请了一个法人资格,公司还没有营业资格,不能从事经营活动。公司只有到营业局进行营业登记后,才具有营业资格,可以从事经营活动。无论是主体登记还是营业登记,都将其作为“赋权”,即创设新的法律关系对待的。

从我国有关企业登记的相关规定可以看出,经商是公民应有的权利,但法律作出不得无照经营的禁止性规定,就使得公民要从事经营活动,必须取得相关的凭证依据,通过当事人的申请和行政机关的许可,才将这项权利赋予了当事人。因此,我国对企业登记行为实质上属于赋权性质而非备案性质。

其二,登记的创设效力仅是指设立登记、注销登记,而筹建登记、变更登记不应按创设效力对待。就筹建登记而言,它发生于设立阶段,企业不享有法人的主体资格,不能以企业名义进行法律行为,实施筹建登记仅仅意味着可以以“筹建处”名义进行与筹建相关联的活动,不发生创设法律关系的实际后果;就变更登记而言,登记事项是否发生实际变更效果取决于企业是否依法实施变更行为,工商登记仅起“证权”作用,登记与否不会影响变更效果。《公司法》第33条规定:“登记事项发生变更的,应当依法办理变更登记。未经登记或者变更登记,不得对抗第三人。”尽管从条款安排上看,该条似乎专指公司股东及其出资额变更,但可由此窥见相关的立法思想和意图。此外,该条还规定“记载于股东名册股东,可以依股东名册主张行使股东权利”,由此可见,公司的“内部登记”即股东名册的记载和《出资证明书》才是确认股东资格的直接依据,“外部登记”即工商登记只是对已经确认的权利或者法律关系加以证明和公示,是否登记不影响实体法律关系。因此,公司依法作出有关事项变更的决定、决议之日起,该事项即在公司内部生效,但第三人可以因公司未办理变更登记为由进行抗辩。

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