作者：本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：中国法学会会员 执业律师 南京审计大学兼职法学教授

领域：劳动人事、公司事务、法律顾问

【阅读提示】本文共有三个法律点。重点法律点是劳动者是否可以拒绝加班？另外两个法律点，分别是劳动合同的解除和终止，用人单位超时加班的风险。

高勇是江西高技术产业发展有限责任公司南昌园中源大酒店的一名厨师。园中源酒店针对餐饮行业及工作岗位的特殊性，要求高勇等在节假日均加班，给予“上一休二”的补休政策。2015年国庆节，由于酒店繁忙，酒店按照以往的惯例要求加班，遭到高勇拒绝。

对于高勇拒绝国庆节假期加班，导致园中源酒店以旷工为由解除与高勇的劳动关系，2017年4月17日，江西省高级人民法院认定如下：

虽然高勇要求园中源酒店支付节假日加班工资是其应有的权利，但也应兼顾用人单位的工作需要和管理安排，在双方意见不一致时，应尽量协商解决。本案中，高勇直接以拒绝加班的方式不服从园中源酒店的工作安排存在一定过错，园中源酒店以旷工为由解除与高勇的劳动关系亦存在过错。虽然园中源酒店在高勇拒绝国庆节假期加班后拟解除与高勇的劳动关系，但双方在办理解除劳动关系的离职手续过程中，因《离职结算单》上只有高勇所在部门经理签名，酒店人力资源部、财务部及高勇本人均未签名，故二审法院认定高勇的离职并未实际完成并无不当。加之酒店在南昌电视台《新闻说报》栏目记者在场时要求高勇返岗上班，高勇予以拒绝，在二审期间，酒店仍希望高勇返岗上班，高勇仍拒绝，可见高勇本人也有离职意愿。在此情况下，二审法院认定双方劳动关系的终止为双方协商一致解除，认定事实并无不当。

【详见江西省高级人民法院(2017)赣民申148号民事裁定书】

点评：

正常情况下，劳动者可以拒绝法定节假日加班。劳动者有休息休假权。法定节假日期间，用工单位要求加班，应当与劳动者协商解决，不得以不服从加班为由解除劳动合同。

《劳动法》第四十条规定：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

下列五种情况下，劳动者不得拒绝加班。

1、发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；

2、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修的；

3、须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；

4、为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；

5、法律、行政法规规定的其他情形。

因此，如果用人单位违反了劳动法律的规定，劳动者有权拒绝加班。劳动者拒绝加班，如果用人单位此为借口辞退劳动者，那么劳动者就可以寻求法律援助，维护自身合法权益。

再来看看本案。显然属于劳动者可以拒绝加班的情形。从厨师的工作性质而言，加班超过36小时很正常，法定节假日加班也很正常。但是，能不能据此罔顾劳动法呢？

重温一下法院的说理。虽然高勇要求园中源酒店支付节假日加班工资是其应有的权利，但也应兼顾用人单位的工作需要和管理安排，在双方意见不一致时，应尽量协商解决。本案中，高勇直接以拒绝加班的方式不服从园中源酒店的工作安排存在一定过错。

错从何来？我表示不理解。

1、根据《劳动法》第四十条的规定，在法定节假日，公司应当依法安排劳动者休假。注意：是依法，应当。

2、根据《劳动法》第四十一条的规定，公司由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，并且对时间上做了要求。注意：是协商，可以。

上面是两个注意。

根据厨师的工作性质，在时间上，高勇每月的工作时间应当是已经超时了。本案判决书前面说兼顾用人单位的工作需要和管理安排，后面又说应尽量协商解决。显然是前后矛盾的，为什么协商不成劳动者就错了呢？关于生产经营，公司应该有适当的安排，而不应当侵害劳动者的休息权。除非具有前面所说的情形，譬如台风来了、洪水来了，需要加班抢险救灾；有涉及到社会公共利益或者企业重大利益的情形，必须加班完成...... 而餐饮，显然只是属于企业的一般经营行为。

劳动者拒绝加班不应当视为对用人单位的不正当对抗或不服从工作安排，公司据此认定劳动者严重违反公司规章制度，从而解除与劳动者的劳动合同被认定为违法解除的风险非常之高。

在此，给公司提个醒。本案仅为个案，不具有参考性。如果用来依葫芦画瓢，构成违法解除的可能性极大。

【另外，还要注意两点】

1、劳动合同的解除和终止的区别。江西省高级人民法院认定双方劳动关系的终止为双方协商一致解除，也是犯了常识性错误，混淆了终止和解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止，是两个法律概念，岂可混为一谈？

听声音：劳动合同的解除和终止

解除和终止都有结束的意思，在生活中并不会特意加以区分。可是当这两个词放在劳动法中，却会产生极大的不同。如果你一不小心弄错的话，就会产生不同的法律责任。我很遗憾的看到，很多公司在给劳动者出具离职证明的时候，往往也是把解除和终止混淆在一起。

劳动合同解除和劳动合同终止的共同点

劳动合同的解除和劳动合同的终止，都是劳动合同所确定的法律关系消灭，用人单位和劳动者的劳动合同关系随风而逝，双方之间的权利和义务烟消云散。所以在现实操作中，很多人把二者混为一谈而区分不开来，经常混淆使用，因而留下了劳动纠纷隐患。

劳动合同解除和劳动合同终止的不同点

劳动合同的终止是指由于《劳动合同法》第四十四条中的法定事由出现，导致的劳动合同关系期满终止或依法终止。包括劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等情形。注意，劳动合同终止仅限于法定情形。

劳动合同的解除可分三种情况：一是双方协商一致解除。二是劳动者单方解除（提前通知解除、用人单位存在过错、违法时的解除）。三是用人单位单方解除。它包括提前30日通知或支付一个月代通知金的劳动者无过错情况下的解除（《劳动合同法》第四十条）、劳动者试用期内不符合录用条件、有过错、被追究刑事责任等六种情况下的解除（《劳动合同法》第三十九条）、经济性裁员的解除（《劳动合同法》第四十一条）等情形。

2、用人单位超时加班的风险。前面已经提到了超时加班。根据《劳动法》第四十一条的规定，用人单位每月不得安排劳动者超过三十六小时。如果用人单位违反的，劳动保障监察部门将会向其发出“劳动保障监察限期改正指令书”，要求用人单位进行整改；同时，劳动保障监察部门并可以根据用人单位的违法程度，作出罚款的决定，即根据《劳动保障监察条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。