原标题：商标合理使用与侵权的界定——以“如果爱”商标侵权案为视角

作 者 | 陈佩佩 武汉市中级人民法院知识产权庭

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要 旨

对商标的叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意、正当、诚实的使用，且该使用行为不会从根本上损害注册商标权人的指示功能。同时，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标的妨碍的程度。这需要结合原告注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。

案 情

原告：赵光辉

被告：湖北广播电视台

2009年4月14日，原告赵光辉获准注册第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；商业管理辅助；广告代理；演员的商业管理等，有效期至2019年4月13日。同时，原告赵光辉系广州市白云区松洲如果爱摄影服务部业主，经营范围为摄影服务，平面设计，商品信息咨询，零售：饰品。

2014年4月18日，原告赵光辉与案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司签定《商标使用许可及授权中介合同》，合同约定原告赵光辉将第5036861号“如果爱”商标授权给案外人在网上开设摄影旗舰店使用。从2010年10月20日起，原告赵光辉还分别与案外人河南农民伯伯科技股份有限公司等4家公司签定许可使用第5036861号“如果爱”商标的合同。

案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司在其摄影店面、名片、宣传材料以及照片样照、网站照片、“优酷”“爱奇艺”的网站中的宣传广告、照片视频中使用了如果爱的文字或如果·爱的标识。在“优酷”“爱奇艺”的网站中，存在才艺秀、微电影等45个视频文件，文件开始画面标注有“如果爱@秀” 、“如果爱秀”栏目组，播放页面标注有“如果爱”文字。

《如果爱》是由湖北卫视携手亚洲娱乐集团CJ E＆M团队合作打造，由中韩明星加盟，以真人婚恋为主题的电视真人秀节目，经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。在湖北电视台的网站www.hbtv.com.cn上，有《如果爱》栏目的宣传、广告征订内容，其中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分有湖北卫视台标

。在被告的电视节目《如果爱》中， “如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。而湖北卫视台标

一直出现在荧幕左上角。其中在40分18秒画面中，左上角显示湖北卫视台标

，右上角有心性图形与“如果爱75秒后精彩继续”并列组合，在其上方有“中国首档明星恋爱真人秀”字样。

由此，原告认为被告的电视节目《如果爱》与原告的商标相同，被告在宣传和节目中突出使用“如果爱”的字样侵害了原告的第5036861号商标的专用权和商业利益，请求法院判令：依法认定原告第5036861号“如果爱”商标的商标专用权、判令被告立即停止使用以“如果爱”为名称的电视栏目名称等共7项诉讼请求。

被告湖北电视台审时口头答辩称：第一，被告不存在对原告商标专用权的侵犯，湖北广电只是在栏目上将“如果爱”作为栏目名称使用，不具有区分商品、服务来源的作用，并没有作为商标使用。第二，“如果爱”的使用与原告的商标不相似也不相同，原告取得核定商标专用权仅限于如果爱三个黑体字范围。第三，原告的商标没有取得相应的市场知名度，也未取得与原告相关业务开展的行政许可，不能开展相关业务。第四，《如果爱》栏目包装、名称标志是委托第三方设计取得，在名称使用过程中，对《如果爱》节目的性质等相关信息均有明确说明，被告使用主观上无恶意，也不会造成社会大众的混淆。第五，被告使用“如果爱”仅在仅用于电视娱乐范围，原告主张的商标核定使用范围内被告没有侵权。

审 判

武汉市中级人民法院一审经审理认为：被告湖北电视台将“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称，虽然使用了与原告赵某某的注册商标近似的文字字样，但其使用属于叙述性使用，不构成对原告赵某某涉案商标专用权的侵犯。原告赵光辉关于被告湖北电视台停止使用“如果爱”栏目名称及其他关于“如果爱”栏目的宣传、传播，关于被告湖北电视台赔偿损失和合理费用的诉讼请求，本院不予支持。

本案原告不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院经审理认为：被上诉人湖北电视台将“如果爱”作为电视节目名称使用，仅是利用文字本身的含义，用于更好地体现节目内容及风格特点，被上诉人主观上并无攀附涉案商标商誉的故意；客观上，湖北电视台的使用行为规范、合理，符合电视行业的商业惯例及语言表达习惯，不会导致相关公众产生混淆，湖北广播电视台的涉案行为属于正当使用，未侵犯上诉人对涉案商标享有的专用权。因此，湖北省高级人民院判决驳回上诉，维持原判。

评 析

近年来，随着电视娱乐综艺节目的发展，很多真人秀节目都受到了观众的欢迎和热捧，也由此引发了多起在先权利商标权人和电视节目名称使用行为之间的法律纠纷。商标是产品或服务品牌建设的基石，电视节目名称承载着电视节目的声誉，是电视节目内容的集中体现和概括。电视节目名称的使用行为与商标权利产生冲突时，该行为是否侵害了商标权，在本案中，我认为应当考虑以下几个方面：

一、电视节目名称的使用行为商标性使用的判定。

商标的基本功能是识别商品和服务来源。电视节目通过使用节目名称，让观众对出品该电视节目的电视台和电视节目本身产生相关性联想，从而与其他电视节目及电视台进行区分。本案被告湖北广播电视台在其电视节目、网站等活动中使用“如果爱”三个字，使用方式上具有持续性和连贯性，电视节目名称“如果爱”客观上具有了标识特定服务（该电视节目）来源的作用。因此，从功能上讲，商标和电视节目名称都具有识别的作用。但是，是否电视节目名称的使用都构成商标性使用呢？在电视节目名称与商标权冲突的情况下，判断该名称是否属于商标性使用是侵权是否成立的关键条件。

我国《商标法》第48条规定了何为“商标性使用”：是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从该法条可得知，要构成“商标性使用”，对于名称的使用要满足两个方面，一是具有“识别”功能，二是投入“商业使用”。电视节目的主要目的是向公众传播信息、提供休闲娱乐方式，但是随着节目内容的创新和商业模式的多元化，一些电视节目增加了如电视购物、教育课程、节目的周边产品开发等商业元素，使电视节目除了具备了休闲、娱乐之外的其他功能。比如在“非诚勿扰”一案中，被告江苏电视台在该节目中反复突出使用“非诚勿扰”四个字，且利用该节目的知名度进行广告招商等，在再审中被认定为已经投入商业使用中。在本案中，被告对“如果爱”三个字的使用则不具有商业使用功能。《如果爱》电视节目是一档以集体婚恋情感为主题的娱乐节目，其主要目的在于给观众提供一种休闲娱乐的方式，虽然被告播放《如果爱》节目的过程中也插播了广告，但是该节目远未达到《非诚勿扰》节目在全国的影响力，不具有利用本节目进行广告招商的能力，而且从相关公众即电视观众了解、观看电视节目习惯看，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称，一般情况下不会认为“如果爱”是标注广告服务的标识。因此，使用“如果爱”作为电视节目的名称并非商业性使用目的，被告的使用行为不会有损原告的注册商标的价值。

除了少数臆造词汇构成的商标外，大部分的商标都是由普通词汇乃至叙述性词汇构成的，商标的注册不能妨碍在一般的叙述性意义上对这些词汇的使用。法国法院对于文字标记是作为商标使用还是作为一般性的文字使用，界限一般划在“是否有商业目的”上，2017年3月1日，法国最高法院对Le Point一案作出判决，认为把注册商标当成一般词汇使用本身并不违法，除非这种使用会造成注册商标的损害。《如果爱》是一档恋爱真人秀节目，通过六位单身男女明星进行配对、约会等方式确认对方是否是自己心中的择偶对象，被告湖北广播电视台使用“如果爱”作为电视节目名称，主要为了表达节目的内容和风格特点，再结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，被告湖北电视台使用“如果爱”电视栏目名称并不从根本上损害原告注册商标的功能，属于对文字标记的叙述性使用。

二、电视节目名称的使用行为对相关公众产生混淆的判定。

对文字标记的叙述性使用是否构成对商标的合理使用，还应进一步考虑该使用行为是否对相关公众产生了混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。根据法条，在同一种商品上使用与注册商标相同的标记的行为，直接认定为侵权；对于同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，混淆可能性是其侵权行为成立的要件。在本案中，原告的权利商标为第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括：人事管理咨询；商业管理辅助；广告代理；演员的商业管理等，《如果爱》电视节目作为整体应在商标分类第41类（包括节目制作、电视文娱节目等），两者存在较大的区别，并非相同或者类似服务。因此，被告的使用文字标记的行为属于不同服务类别上的使用行为，要构成对原告的注册商标的侵权需满足混淆可能性的条件。

商标权的保护范围大小和强度与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围越宽，保护强度相应越强；反之，其保护范围和强度越窄，体现了我国的商标的合理使用制度实质上具有一定的“弹性”，它与注册商标本身的显著性和知名度密切相关。《商标授权确权司法解释》第十二条：当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度。根据最高院《<商标授权确权司法解释>理解与适用》，这条规定是对未注册驰名商标的保护，但同时也适用商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，因此按照该规定，判断混淆可能性有三个标准，即“近似程度、类似程度和知名程度”。

关于原告和被告的商标近似程度，根据案件审理查明的事实，原告的商标由文字“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标。对于文字商标来说，其字体版式越普通，它越不大可能被认为具有固有显著性，而使用装饰性或创造性的字体可以使一个本来显著性很低的标记变得具有显著性。在本案中，原告的注册商标使用的“如果爱”属普通词汇，且字体普通，其固有显著性很低，且通过本案审理查明的事实可得知，原告也未经过使用该商标使其具有显著性，因此，该注册商标不能妨碍公众在一般的叙述意义上对该组词汇的使用。被告在其电视节目中使用“如果爱”作为节目名称，在原告公证书拍摄的被告节目画面的照片中,“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间、右上角、右下角、左下角，起到了标记该电视节目的作用，具有一定的显著性，符合电视台使用节目名称的通常样式，不会使相关公众产生混淆而误认为该节目与原告有关。

关于双方的商品类似程度，本案原告的注册商标为第5036861号“如果爱”商标，核定服务项目为第35类，但是《如果爱》电视节目作为整体则在商标分类第41类，即包括节目制作、电视文娱节目等，与原告的注册商标第35类存在较大的区别，并非相同服务或者类似服务。而且，原告提交的使用涉案注册商标的证据主要是在摄影类别上的使用，不属于第35类核对服务项目，因此不论是原告的注册商标核定使用类别，还是其对该商标的实际使用类别，与被告湖北电视台使用涉案商标的服务类别都不属于同一类别。因此，原告和被告的服务类别既不相同也不类似，属于不同类别的服务。

关于知名度，本案原告虽然提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量有限，并且没有提交合同已经得以履行的证据，即没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。原告提交了一部分视频证据，该证据虽属在影视制作上使用商标，但视频内容极其简单、播放数量极少、播放的平台知名度极低，这些因素决定了商标并未因此使用而获得知名度。在这种情况下，原告的注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度相对较弱。这种保护精神在司法政策中都有体现，司法政策指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”

综上所知，在本案被告对该节目名称的使用行为为叙述性的使用，不构成商标侵权。本案通过对被告合理使用行为的保护，平衡了商标权利人利益和社会公共利益，通过对注册商标权利人的限制，保护了社会公共利益并促进了文化产业的繁荣。

相关判决如下

一审：（2015）鄂武汉中知初字第253号

二审：（2016）鄂民终109号

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