作者 | lvesDuran

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8月8日，北京市高级人民法院针对葛兰素集团有限公司（下称葛兰素公司）第6146973号图形商标驳回复审一案作出二审判决，撤销北京市第一中级人民法院一审判决及国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）被诉决定，并判令商评委重新作出审查决定。

（第6146973号商标、葛兰素公司“舒利迭”产品）

2007年7月4日，葛兰素公司申请注册第6146973号颜色组合商标（下称申请商标），指定使用在第10类“吸入器”商品上。在国家工商行政管理总局商标局驳回其申请后，葛兰素公司向商评委提起复审。

2012年10月29日，商评委在驳回复审决定中认为，申请商标不具有显著性，构成2001年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，对该商标申请予以驳回。葛兰素公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼诉讼。

北京市第一中级人民法院经审理认为，申请商标为颜色组合，仅由深紫色和浅紫色组合而成，用在指定使用商品上不易被相关公众作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征。商评委被诉决定结果正确，应予支持。虽然被诉决定将申请商标写为图形商标有误，但未对决定结果产生实际影响。据此，驳回了葛兰素公司的诉讼主张。

葛兰素公司随后向北京市高级人民法院提起上诉称，申请商标在提交申请时明确标注为“颜色组合”商标，被诉决定将其定性为图形商标，并据此适用图形商标可注册性的审查标准对其进行审查，存在事实认定和法律适用错误。申请商标自1999年开始使用在“吸入器”商品上，葛兰素公司也持续在专业刊物上刊登其使用申请商标的处方药品“舒利迭”的广告，使得申请商标作为商品来源识别的标志被相关公众广为知晓，显著性不断增强。葛兰素公司与申请商标完全相同的颜色组合商标已在英国获准注册，而且同为颜色组合商标的许多其他双色组合商标也已经获准注册。根据审查标准一致性原则，申请商标亦应予以核准注册。

北京市高级人民法院经审理认为，根据《商标注册申请书》的记载，申请商标系作为颜色组合商标申请注册的，因此，对于申请商标在其指定使用商品上是否具有显著特征、能否作为商标注册，应当以该颜色组合这一可视性标志作为主要的审查对象。虽然通过商标说明和商标图样的记载可以确定，申请商标标志不是单纯的颜色组合商标，而是与特定的三维标志相结合的颜色组合商标。但无论是颜色组合还是三维标志，均属于独立于图形之外的商标标志构成要素。被诉决定将申请商标界定为图形商标并据此作出审查，显然属于审查的基础事实错误，依法应予撤销。原审判决在已查明被诉决定存在明显错误的基础上，未对被诉决定予以撤销亦属不当。

申请商标由两种特定的颜色组成并以特定的方式加以使用，但在未经大量使用的情况下，相关公众难以将其作为区分商品来源的标志加以识别，缺乏固有的显著特征。虽然葛兰素公司在诉讼期间补充提交了申请商标使用的大量证据，但在商评委并未对上述证据进行审查的情况下，该院不宜对上述证据能否证明申请商标通过使用获得显著特征直接作出认定。并据此，作出上述二审判决。

此外，笔者曾在在知产宝检索发现，在此之前，福禄克公司、烙克赛克公司均因颜色组合商标申请被驳为由，提起行政诉讼。北京市高级人民法院在（2013）高行终字第1466号判决中，以福禄克公司申请商标缺乏显著性为由，驳回其上诉。

在（2016）京行终55号案中，涉及洛克塞克公司的申请商标与引证商标的近似性判断。北京市高级人民法院在判决中指出，颜色组合商标在申请注册过程中可能出现的导致相关公众将其误认为指定颜色的图形商标的可能性，但上述问题的解决，不是通过简单地驳回此类商标注册申请就能实现的，否则商标法允许颜色组合商标注册的初衷将被难以实现。

商标评审委员会在对申请商标进行重新审查的过程中，可以考虑与商标局沟通协调，进一步完善颜色组合商标的公告方式，将《商标注册申请书》中“商标说明”的内容予以公告，确保相关公众能够通过《商标公告》、商标注册证等途径知晓以特定图形方式展现的颜色组合商标的标志构成，避免可能出现的误解和混淆。

下附相关案件信息

（2016）京行终211号

（2013）高行终字第1466号

（2016）京行终55号

（相关判决文书，请移步知产力微信公众号，查看2017年9月12日推送的同名文章末尾获取~）

图片来源 | 网络

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