作者 | TA 知识产权与娱乐法团队

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编者按：

随着电影《三生三世十里桃花》的上映，其原著涉嫌抄袭《桃花债》的讨论也甚嚣尘上。而就在今日上午，《三生三世十里桃花》作者唐七在其微博发表博文，首次正面回应，称其委托TA知识产权与娱乐法团队针对《三生三世十里桃花》是否构成对文字作品《桃花债》的创作抄袭进行法律论证。答案：无抄袭嫌疑。下公布TA知识产权与娱乐法团队的论证结果。

近日，TA知识产权与娱乐法团队受唐七委托，对文字作品《三生三世十里桃花》是否构成对文字作品《桃花债》的创作抄袭进行法律论证。经过客观全面审慎的比对及梳理，TA团队依据著作权法认定“抄袭”的评判标准，对两部作品进行综合评估，并出具法律意见书。结论为：基于著作权法对于“抄袭”认定的“接触+实质性相似”判定逻辑认为，文字作品《三生三世十里桃花》与《桃花债》并不构成创作关联关系，其作品内容具有充分的独立创作特征，在著作权法维度上不构成对文字作品《桃花债》的“抄袭”情形。

由于篇幅所限，本刊现将法律意见书的精华部分刊载如下，有兴趣阅读整篇意见的请戳“TA娱乐法《三生三世十里桃花》没有抄袭《桃花债》（上）”。

一、解析“思想与表达二分法”

思想、表达二分法是著作权法上的一项基本制度和基本原则，十九世纪在美国正式出现，目前被各国立法和司法实践所普遍认可。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。《美国版权法》第102条第2款规定：“对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则或发现。”我国于2001年加入世界贸易组织，目前著作权法中虽然没有做出明确规定，但在司法实践中普遍认同“思想与表达二分法”。

为什么著作权法不保护思想呢？因为著作权实际是一种垄断性的权利，即权利人可以禁止他人使用，他人未经权利人许可不得使用，否则将构成侵权。思想具有继承性、聚合性和包容性的特点，人们的日常生活中各种形式的表达，都不可避免的要建立在前人的思想基础之上。如果著作权法保护思想，则意味着限制了思想自由。著作权法只保护表达不保护思想，是基于作品的创作规律以及著作权法的终极目标，即著作权法是鼓励创作、促进文化艺术的繁荣，而不是限制和阻碍人类文明的进步。

“思想与表达二分法”在司法实践中的应用，涉及电影、剧本，故事“情节”的纠纷具有一定的代表性，法院的基本观点是：主题、思想、题材、作者构思、叙述方法、写作风格等属于公共领域，不能由著作权人垄断。我国的司法实践中，也不乏对“思想与表达二分法”的概括和描述。例如在《女子十二乐坊案》中，法院判决指出：“由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。”琼瑶诉于正案中，法院认为：“思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。”王浙滨等与胡建新等侵犯著作权纠纷案中，法院认为：“抽象的故事主线、主题思想、题材角度和叙述方法属于思想的范畴，不能受到著作权法的保护”。

关于思想和表达的具体划分，美国著名的汉德法官在1930年判决的“尼克尔斯诉环球电影公司案”中首先提出了寻找“思想与表达”之间界限的抽象概括法。他指出：就任何作品，尤其是戏剧作品来说，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有一系列越来越抽象的模式与之相应，最后一个模式可能就会是该戏剧是有关什么的最一般的陈述，有可能至包括它的名称。在这个逐渐剥离的过程中，实际是从表达到思想的一个抽离的过程。

例如针对作品的主题、题材等，就属于著作权法上的“思想”。最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条就明确规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并具有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作。”我国司法实践中也不乏这类案例。如张晓燕因与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为“题材主线不受著作权法保护。”庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案中，法院认为“作品构思和语言风格不属于作品的表达”。

小说作品的细节描写，被认为是最低层次的表达。但对于文学作品而言，表达并不仅仅限于具体的文字和段落，还包括故事结构、人物设置及人物关系等，而作品独创性的体现往往并不在个别的文字和语句，而是在小说情节的逻辑串联层面。例如在蔡心诉欢瑞世纪（东阳）影视传媒有限公司等著作权纠纷案中，法院认为“就文学作品而言，其故事结构、人物设置和人物关系、具体情节以及场景描写是最重要的因素，也是体现作者独创性劳动的主要方面。”琼瑶诉于正案中，法院认为：“文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。”

针对思想与表达的关系，实际是一个从抽象到具体的过程，某一思想被具体到一定程度则将构成表达，而某些表达中也总能被抽离出一种思想。英国著名法官和学者休·拉迪认为：如果作者创造出的是一个被充分描述的结构，其就构成“表达”。例如在琼瑶诉于正案中，法院判决认为：如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达。在蔡心诉欢瑞世纪（东阳）影视传媒有限公司等著作权纠纷案中，法院认为：“两人圆满的走到了一起”系思想层面，两部作品对于该情节在表达上并不相同。剧本中，费峻玮故作神秘宣布结婚，策划婚礼恶作剧引文心加入，最终揭秘真相，有情人终成眷属。电影《怦然星动》中，苏星宇在颁奖礼上公开向田心告白，说在约好的地方见面，于是两人终成眷属。

二、“抄袭”的概念及其法律责任

“抄袭”在《辞海》中的文义解释上指，窃取别人的文章以为己作。通俗的讲，是指窃取或修改他人的作品，并作为自己的作品进行使用，完全或者部分照抄他人作品，或在一定程度上改变其形式或内容的行为。在法律维度上，“抄袭”指复制他人作品的行为，或者经过部分修改后，将他人受著作权保护的作品独创成份据为己有的行为。

在作品具体表达的最基本维度进行辨认抄袭相对容易，比如：文字作品中，具体文字、语句的抄袭，美术作品中，具体画面呈现的抄袭；影视作品中，具体台词、镜头的抄袭等等。相对复杂的抄袭辨认，往往是后一作品已经比照前一作品在最具体、最直接的基本表达维度上发生了直观的变化，这就要求辨别者基于前后作品的基本、直观表达进行梳理、提炼，将先后作品高于直接表达的部分梳理出来，且这种梳理需要把握在属于作品表达并受著作权法保护的维度内，之后再进行比照辨别。

关于“抄袭”的法律责任，我国《著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；”另关于赔偿损失部分，该法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

三、法律维度内“抄袭”的判定逻辑——接触+实质性相似

所谓“接触”，是指在先作品可为公众获得，或由于某种特殊原因使得在后作品作者有机会获得在先作品。“实质性相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，而可以使受众产生相同或近似的欣赏体验。

（一）“接触+实质性相似”的评价前提——“接触”的存在

在“抄袭”的判定实践中，通常先需要解决在后作品作者与在先作品存在接触的问题——对于那些根本不存在接触可能的情形，即便作品内容上存在一定的相似性，也可能因为创作的巧合。

“接触”，在著作权侵权争议的相关事项证明中，不限于以直接证据证明在后作品作者对在先作品的实际阅读或欣赏的直接发生，凡依社会通常情况，在后作品作者应有合理机会或合理可能性以阅读、欣赏或者听闻等方式知悉在先作品内容，即足以推定“接触”的存在。因此，发生“接触”，可以直接证据来证明，比如，证明在后作品作者曾经阅读过、见到过、购买过、收到过在先作品内容，也可以间接证据予以证明，比如，在先作品在在后作品形成之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众等。

除上述判断依据外，对于“接触”的判定也可能通过“倒推”的方式来实现。比如，在后作品作者不具有对被控侵权作品自行创作的能力、以不平常速度完成作品创作等事实也可以作为其“接触”过在先作品的间接证据。除此以外，在下列情形下，也可以推定在后作品作者接触了在先作品：在后作品与在先作品明显近似，足以合理排除在后作品作者独立创作的可能性；在后作品中包含有与在先作品中相同的错误，而这些内容的存在对作品毫无帮助等。

（二）“抄袭”行为下，作品实质性相似的基本判定过程

基于“抄袭”行为日渐隐蔽的特点，抄袭产生的作品内容大多在具象化表达层面已经比照原作品发生了变化，因此，对先后作品进行比对，将可能需要对作品比对的内容位阶进行划定，即：基于作品的基础、直观表达，抽离出相对抽象的部分，但该部分仍需要属于作品的表达，且受著作权法保护；又基于“抄袭”性质的创作本身融入了来源于在先作品以外的创作部分，可能需要对在后作品中与在先作品内容无关联的部分进行剔除，即：仅对先后作品之间存在创作关联的部分进行比对；再基于鼓励文化创新、避免创作垄断的基本法理追求，还需要对作品构成实质相似的部分剔除掉属于公有领域、有限表达等不被作者专有的内容进行排除。

1、划定比对内容位阶

著作权法只保护表达，不保护思想，因此，在划分作品比对内容位阶的环节，需要率先掌握的原则是：注重思想与表达的界分，将作品位阶划定在表达层面。就此，抽象过滤法为目前普遍尊崇的划分依据——由最为具象化的作品表达逐步抽象至思想，并形成金字塔形状的整体布局。在“抄袭”行为的查证中，对先后作品进行比较的参照对象就不应局限于文字、符号层面（比如，具体的措辞、语句等），而应以在先作品为基础，沿思想与表达的金字塔向上追寻至能够呈现作品内容又能体现作者独特创作的部分，并比照进行在后作品的内容梳理。结合文字作品的创作逻辑，就叙事性文字作品而言，这样的要素可能集中体现于：具有独创意义的人物设置、人物关系、故事情节及基于特定逻辑、布局形成的情节串联整体等。

2、剔除在后作品中涉及讼争以外的内容

具有创作关联关系的前后作品内容，如以“A+B”代表在先作品内容，则在后作品经演绎呈现的内容可能是或“A”、“A+B+C”、“A-B+C”等。在明确前后作品比对的内容位阶划定后，需要对在后作品属于C的部分排除——这部分内容可能来自在后作品中作者的创作，也可能来自其他作品，总之不属于在先作品的创作内容，不应列入查证范畴。

这里需要说明的是，本律师团队为何将“剔除”工作放在内容位阶选定之后。表面上来看，先行剔除争议以外部分，再划定内容位阶，将在先后作品内容位阶梳理上节省更多的时间和精力，这在司法审判的维度上，出于节省审判资源考虑确实更加经济。但在“抄袭”的判别中，首先，在最终明确是否构成“侵权”的评价时，将极有可能需要对先后作品存在创作关联的内容“量”进行认定，而这个“量”的认定，需要结合在先作品内容于在后作品内容存在的体量，比照先后作品的实际创作量来综合衡量；其次，考虑到作品故事及情节的完整性，如先行对部分作品内容进行剔除，则有可能导致作品之间整体进行比对的环节直接缺失，从而得出错误的判定结论，因此，考虑到判别结论的完整性，本律师团队建议在划定作品比对内容位阶的环节，先行保留在后作品争议以外内容，以观全局。

3、剔除著作权法保护以外的内容

为保护和鼓励文学创作，防止创作垄断的发生，著作权法排除了一些情形下的作品内容保护，或在特定情形下以法定许可的方式授予公众使用相关作品内容的权利。这些情形包括：公共素材、有限表达、场景理论以及合理使用等。在“抄袭”判定的先后作品内容对比中，如果先后作品确有高度相似内容，则涉及这些内容的部分需要进行剔除。

考虑到在部分“抄袭”行为模式下，可能存在将在先作品整体套用于在后作品的情形，而先后作品争议部分的基础素材选择及内容逻辑排布、串联可能十分相似或高度雷同，而这部分基础素材中，并非仅含有在先作品作者的独创内容，往往夹杂许多“著作权法保护范畴以外”的元素，但这些元素的运用，恰恰可能依据作者的特有编排逻辑而赋予作品整体内容的独创性效果，如果在选定先后作品内容的比对参照时，先行粗暴的将这部分内容排除，则可能导致在先作品整体的独创设计无法真实呈现，在后作品如存在这个维度上的“抄袭”也将被忽略。因此，为追求评价效果客观性，本律师团队仍建议将该部分内容剔除的顺序排列于划定作品比对内容位阶并做整体评价之后。

四、关于《桃花债》与《三生三世十里桃花》的“抄袭”判断意见

（一）关于“接触”的法律评价

文字作品《桃花债》，作者大风刮过（笔名），于2007年1月开始，通过晋江文学网以小说连载方式发布，首轮发布时间周期为2007年1月至2008年7月；[1]纸质版小说《桃花债》，于2016年7月起由中国文联出版社首轮印刷并公开发行，截至本法律意见书做出之时，共经历1版印刷。

文字作品《三生三世十里桃花》，作者唐七（笔名），于2008年5月开始，通过晋江文学网以小说连载方式发布，首轮发布时间周期为2008年5月至2008年6月，纸质版小说《三生三世十里桃花》，于2009年1月起由沈阳出版社首轮印刷并公开发行第1版，于2011年12月百花洲文艺出版社发行第2版，于2012年10月由湖南文艺出版社发行第3版，于2017年1月湖南文艺出版社发行纪念版，截至本法律意见书做出之时，共经历4版印刷。

以上关于文字作品《桃花债》公开发表早于《三生三世十里桃花》的客观事实，无论文字作品《三生三世十里桃花》作者是否直接阅读过小说《桃花债》，都已经构成盖然性认定“接触”存在的事实。

（二）在“抄袭”维度内评价是否构成“实质性相似”

1、《桃花债》与《三生三世十里桃花》的内容比对要素

《桃花债》与《三生三世十里桃花》均属于叙事性文字作品。在文学创作维度上，叙事性文学作品的核心创作要素体现为：具有独创意义的人物设置、人物关系、故事情节。因著作权法对作者基于作品享有的权益进行保护的基础在于作品的核心独创要素，本次比对即以上述作品内容为基础执行操作。

2、《桃花债》与《三生三世十里桃花》之故事情节比对

该部分律师意见，以整体评价文字作品《桃花债》与《三生三世十里桃花》是否存在创作关联关系而构成“抄袭”为论证目标，为保障比对内容全面、完整，本律师团队以就该两部作品全部故事情节进行梳理、比对为基础执行操作。

第一部分：文字作品《桃花债》核心故事梳理（按时间先后顺序排布故事）

（篇幅所限，此处省略一万五千余字，有兴趣的读者可戳TA娱乐法《三生三世十里桃花》没有抄袭《桃花债》（下）进行阅读）

4、《桃花债》与《三生三世十里桃花》之人物设置、人物关系比对演示

（1）《桃花债》人物设置、人物关系图谱

文字作品《桃花债》的人物关系以单一核心人物多次凡间经历借用不同身份为背景，且有部分故事围绕该同一核心人物升仙前、后展开，因此，本律师团队在该作品人物设置、人物关系的图谱展示上，采用“以核心人物借用不同凡人身份背景及该同一核心人物升仙前、后背景为基础做基本图，并就整部作品形成总体人物关系图”的方式绘制：

图一：宋珧第一次升仙为宋珧元君之后的经历所涉人物设置、人物关系

图二：宋珧第一次升仙之前所涉经历的人物设置、人物关系图

图三：文字作品《桃花债》人物设置、人物关系图总图

（2）《三生三世十里桃花》人物设置、人物关系图谱

文字作品《三生三世十里桃花》的人物关系，具有单一核心人物多重身份转化，并在不同身份之间与周围人物发生特定情节的特征，因此，本律师团队在该作品人物设置、人物关系的图谱展示上，采用“以核心人物不同身份背景为基础做基本图，并就整部作品形成总体人物关系图”的方式绘制：

图一：核心人物在“司音”身份背景下的人物设置、人物关系图

图二：核心人物在“白浅”身份背景下的人物设置、人物关系图

图三：核心人物在“素素”身份背景下的人物设置、人物关系图

图四：文字作品《三生三世十里桃花》人物设置、人物关系总图

5、文字作品《三生三世十里桃花》与《桃花债》之间是否存在人物设置、人物关系维度的“抄袭”评价

从以上图谱显示的两部作品人物设置、人物关系上来看，在创作维度存在明显差异，该维度内的交叉部分主要体现为同一人物的多重身份设置，以及仙人的身份的设置。就同一人物的多重身份问题，前述意见分析已有论及，此处不做重复，仅就两部作品人物设置、人物关系的设定情况及仙人身份的设置一项做分析评价。

（1）关于两部作品的人物设置及人物关系

《桃花债》的主要人物构成：宋珧（宋珧元君/李思明/广云子）、衡文清君（赵衡）、天枢星君（慕若言/杜宛铭）、南明帝君（单晟凌/姜宗铎）、宣离、命格星君、碧华灵君、玉皇大帝、东郡王、晴仙、晋宁、李思源等。

《桃花债》的人物身份关系相对清晰、简洁。主要人物之间的身份关系集中表现为：父子（如：东郡王与李思明）、叔侄（如：李思明与晋宁）、兄弟（如：李思明与李思源）等亲属关系；身份借用关系（如：李思明与宋珧元君）；单一人物的异世关系（如：慕若言与杜宛铭）；仙友关系（如：碧华灵君与宋珧元君）；朋友关系（如：赵衡与广云子）；恋人关系（如：慕若言与单晟凌）等。

《三生三世十里桃花》的主要人物构成：白浅（司音/素素）、夜华、素锦、阿离、墨渊、离镜、擎苍、白凤九、少辛、桑籍、元贞、折颜、白真、东华帝君、司命星君、令羽、缪清、迷谷、连宋、成玉等。

《三生三世十里桃花》的人物身份关系相对繁琐。主要人物之间的身份关系集中表现为：恋人关系（如：白浅与夜华）；师徒关系（如：司音与墨渊）；情敌关系（如：素锦与素素）；仙友关系（如：成玉与夜华）；主仆关系（如：少辛与白浅）；单一人物的多重身份关系（如：白浅与司音）；父子（如：离镜与擎苍）、兄弟（如：夜华与墨渊）、兄妹（如：白真与白浅）、母子（如：素素与阿离）、夫妻（如：桑籍与少辛）的亲属身份关系等。

父子、兄弟、恋人、朋友等，这些单纯的身份关系设定并不具有独创性，不能赋予任何人在作品中专享使用这些概念设定的权利。身份关系的独创属性来源于：特定的人物之间存在特定的关系，并发生了特定的故事，这些特定元素有机交错，形成交集，导致一部特定作品的人物关系形成了“稳定”的分辨效果，即，受众获知这些信息后，就可以将印象直接引向一部特定的作品，而非其他。在这样的效果之下，一部作品的人物设置才具有充分的“独创性”，这种独创性，表现为一种高度辨识度。如果一部在后作品，在人物关系层面上，与一部在先作品之间存在创作来源关系，那么，至少应当在特定人物的身份、特定人物与特定人物之间的关系、特定关系人物之间发生的故事维度上，具有直接对应的相似性。但从以上两部作品的人物关系图谱上来看，在《桃花债》与《三生三世十里桃花》两部作品中，这样的对应关系显然是不存在的。因此，在人物设置及人物关系层面，两部作品的创作具有充分独立性，并不构成创作上的关联。

（2）关于“仙人”的身份设置

《桃花债》与《三生三世十里桃花》两部作品，在人物的身份设置上，均有“仙人”的身份设定，这是两部作品在人物设置方面的直观交叉，但两部作品在这一设定的具体创作和表达上，却是根本不同的。

《桃花债》里的天庭，是我们熟知的代表儒家礼教的各界统治核心，熟悉的天庭人员包括王母、玉帝、太上老君等等。《桃花债》里面的仙，就是这个天庭的仙——宋珧元君、衡文清君、南明帝君、天枢星君，这些天庭中的仙，有的来自凡人，有的生来是仙。《三生三世十里桃花》中并没有天庭，而是援用“四海”、“八荒”、“青丘”、“九重天”等传说或史料概念，加之作者想象组建了一个新的仙界，这个仙界里有不同的“族”，形成各族的领地和小世界，并以此共同组成一个大的仙界，就更类似于一个新的世界；这里的仙，似乎没有“人”的背景，而是来自于龙族、青丘等不同的族、界，需要经过历劫飞升上神，相当于修仙的过程。因此，《三生三世十里桃花》中的“仙”与《桃花债》中的“仙”在身份、背景上是显著不同的。

此外，考虑到作者于作品中，在人物身份设置环节的创作及表达方式，需要结合特定作品的情节安排来考察人物设置的具体表现。结合前述情节梳理内容，可得出的结论是，两部作品在人物设置、人物关系维度上，无论单纯考虑人物设定及关系，或结合具体情节一并加以考察，均会得出实质性差异的辨别效果，并可以推导出两部作品的具体创作过程中属于相互独立完成的结论。

综上，基于著作权法对于“抄袭”认定的“接触+实质性相似”判定逻辑，本律师团队认为，文字作品《三生三世十里桃花》与《桃花债》并不构成创作关联关系，其作品内容具有充分的独立创作特征，在著作权法维度上不构成对文字作品《桃花债》的“抄袭”情形。

北京市盈科律师事务所 TA知识产权与娱乐法团队

王军律师王立岩律师

2017年8月9日

注释：

[1]以晋江文学网目前显示的时间为准，不排除作者修改、更新的可能性。

（文章仅代表作者个人观点，不代表知产力观点）

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