一份来自最高人民高检院公诉厅的座谈会纪要显示,最高人民检察院近期在昆明、上海福州召开座谈会,对办理涉互联网金融犯罪案件中遇到的有关行为性质、法律适用、证据审查、追诉范围等问题进行了研究。

二清或将退出第三方支付历史舞台!

(公众号“支付圈”整理)

互联网金融是金融与互联网相互融合形成的新型金融业务模式。发展互联网金融,对加快实施创新驱动发展战略、推进供给侧结构性改革、促进经济转型升级具有积极作用。但是,在互联网金融快速发展过程中,部分机构、业态偏离了正确方向,有些甚至打着“金融创新”的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动,严重扰乱了金融管理秩序,侵害了人民群众合法权益。

根据最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要内容,本次会议对非法经营资金支付结算行为,即“二清”进行了明确的认定。

支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)、(四)项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪追究刑事责任。具体情形:

(1)未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户,客户先把资金支付到该支付账户,再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。


(2)未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡,聚集大量的预付卡销售资金,并根据客户订单信息向商户划转结算资金。

在具体办案时,要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征,准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务,充分考虑具体行为与“地下钱庄”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性,严格把握入罪和出罪标准。

整顿二清一直是第三方支付行业监管的重点,此前,央行对蘑菇街、二维火、有赞为代表的电商服务平台展开了调研和约谈。

“监管层在关注互联网金融的风险之际,留意到不少电商类平台在实际从事业务的过程中使用的是‘大商户’和‘二清’模式。因为资本的涌入,不少互联网企业近年来发展得很快,但对于监管而言,在合规性问题没有解决的情况下,风险也会随着规模的膨胀与日俱增。”一位接近央行的人士称。

“大商户模式”是指多家POS商户共用一个商户编码的情况,而“二清”则是指支付公司或银行先将POS机的结算款支付给某一个人或某一家公司,再由这家公司或个人结算给商户,均属于违规行为。

平台类商户虽然不是金融或类金融机构,也没有支付牌照,只要它有机会变相从事金融业务,就有必要被纳入监管。

2016年10月,央行出台了《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》,提出严厉整顿无证从事支付业务的机构,要求无证机构进行限期整改,整改不合格的依法取缔。

截止2017年1月底,全国共清理出239家无证从事支付业务的机构,对此进行了清理、整顿,部分已经移送给公安部门处理。

目前市场上除了持证机构,还有大量无证从事支付业务的机构,随着第三方支付严厉整顿来袭,无证从事支付业务的机构将面临生死大考验。一些无法通过并购曲线获得支付牌照的企业,最终将退出第三方支付的历史舞台。

加强对庞氏骗局的识别和防范

(来源:零壹财经)

这是近期最高人民检察院对互联网金融风险及其案件审理的一次全面阐释。

通篇纪要对互联网金融本质、涉互联网金融犯罪的审理依据、互联网金融涉非法吸收公众存款行为的认定标准进行了全面释义。

如,纪要中高检院认为:

在办理涉互联网金融犯罪案件时,应意识到互联网金融的本质仍然是金融,其潜在的风险与传统金融没有区别,甚至还可能因互联网的作用而被放大。

认定是否属于非法吸收公众存款时,高检院认为应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。

判断其是否属于"未经有关部门依法批准",即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)等现行有效的金融管理法律规定。这一条文为互联网金融的创新业务如互联网理财的合规性提出了判断依据。

纪要提出,中介机构与借款人双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。这意味着,当下互联网金融平台对接金交所产品一旦产生风险事件,其审理原则已经明确。

从纪要来看,一般涉互联网金融犯罪案件涉案人员众多、跨区域特征明显、影响广泛等特点,高检院在纪要中提出办案的几大原则:

1、要按照区别对待的原则分类处理,综合运用刑事追诉和非刑事手段处置和化解风险,打击少数、教育挽救大多数;


2、各地检察机关公诉部门要按照"统一办案协调、统一案件指挥、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳"的要求分别处理好辖区内案件,加强横向、纵向联系;


3、各级检察机关公诉部门要从有利于全案依法妥善处置的角度出发,切实做好提前介入侦查引导取证、审查起诉、出庭公诉等各个阶段的工作,依法妥善处理重大敏感问题。

由于互联网金融涉及P2P网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域,行为方式多样,所涉法律关系复杂。

高检院对于其常见的三大罪名认定也给出了判断原则:


(一)非法吸收公众存款行为的认定


涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下,公开宣传并向不特定公众吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的,应当依法追究刑事责任。其中,应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)等现行有效的金融管理法律规定。在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。


对网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任。例如,中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。


(二)集资诈骗行为的认定


以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。对于大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的情况,以及归还本息主要通过借新还旧来实现的情况可以认定具有非法占有目的。


(三)非法经营资金支付结算行为的认定


支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)、(四)项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪追究刑事责任。

(综合自:支付圈、零壹财经)

黄震《互联网金融》公众号主编简介黄震 教授

中央财经大学金融法研究所所长

互联网金融千人会俱乐部创始人

中国互联网金融创新研究院院长

邮箱:hzhlwjr@126.com

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