开发公司的股东合法转让所持有的公司股权,却因公司旗下附带的土地使用权而身陷囹圄

导读

北京市万思恒律师事务所 吴刚/文


一桩股权转让案,正在让拿了地的开发商股东们陷入两难。股权转让究竟应该听最高人民法院的,还是听地方法院的?究竟怎么做才不会身陷囹圄?

因股权转让入狱

A是房地产开发商B公司的唯一股东及法定代表人。B公司从政府手里受让取得了一块国有建设用地,拟用于房地产开发,前期仅向政府支付了部分的土地使用权出让金,但没有取得国有土地使用权证。B公司拿到该土地后,由于多种原因,并没有依法依约进行投资和开发。为使B公司走出此种困境,于是股东A就以股权转让的方式,与腰缠万贯的C签订了股权转让协议,将自己在B公司里享有的100%股权全部转让给C,使C以新股东的身份继续投资、开发B公司名下的土地。由于商业交易具有趋利性,在上述股权交易中,A自然从C那里获得了较高的股权转让对价,该交易对价必然包括B公司取得的上述土地的成本和收益。

股权转让协议签订后,A从C处取得了全部股权转让款,B公司也取得了土地使用权证。A想着B公司终于摆脱无钱开发土地的困境,自己也赚得满钵而归,真是一举两得。未料天有不测风云,A上述转让股权的行为却被地方法院认定触犯了非法转让、倒卖土地使用权罪。A因此身陷囹圄,但其百思不得其解:自己与C签订的股权转让协议合法有效,且双方都是按照该协议履行的,自己何罪之有?遂狂呼冤啊!

A到底冤还是不冤?

A到底冤与不冤,需要厘清以下3个重要的法律问题后,答案自见分晓。

第一,A与C签订的股权转让协议是否合法有效。

该协议的法律效力是认定A是否犯罪的前提条件。因为按照法理推论,如果该协议被认定合法有效,且A和C都是按照该协议来履行各自的权利义务,那么他们的签约行为和履约行为不可能同时产生既合法又犯罪的行为,自然不应被追究刑事责任。反之,如果该协议被认定违法无效,那么A和C履行该协议的行为自然丧失合法性基础,且如果他们的履约行为同时触犯了刑法的相关罪名,则依法应被定罪量刑。

那么,A与C签订的股权转让协议是否合法有效?对于这个争议性很大的法律问题,目前司法界有两类对立观点。一类观点认为:在类似的案件中,该类股权转让协议名为开发商的股东在进行股权转让,实为变相非法转让、倒卖所投资公司的土地使用权,即以合法形式掩盖非法目的。因此该类协议依法应认定违法无效。另一类观点则认为:公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系,现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。因此该类协议依法应认定合法有效。笔者赞成上述第二类观点,而第二类观点是最高人民法院做出的。其先后在(2013)民一终字第138号案和(2016)最高法民终222号案中相继对上述争议问题盖棺定论。自此,平息了地方诸侯的争议。

第二,关于A的股权转让行为是否触犯了非法转让、倒卖土地使用权罪的问题。

其一,依据中国《刑法》第二百二十八条的规定,如果行为人以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重或特别严重的,应被判决犯非法转让、倒卖土地使用权罪。上述规定中所称的违反土地管理法规,在本案中主要指违反中国《城市房地产管理法》第三十九条的规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”依据上述法律规定可知:(1)在犯罪主体方面,非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主体应该是土地使用权人或其实际控制人。(2)在客观要件方面,该罪的犯罪主体应该存在违反《城市房地产管理法》第三十九条规定的行为,倒卖土地使用权的行为,以及牟利的行为,且犯罪情节严重或特别严重。(3)在主观要件方面,犯罪主体主观上以牟利为目的。(4)在犯罪标的方面,本罪倒卖的标的或对象必须是“土地使用权”,而非公司的“股权”,这一点尤其需要注意,切勿混淆。

其二, A在本案中是否触犯非法转让、倒卖土地使用权罪?

(1)在犯罪主体方面,认定B公司是本案的土地使用权人,A是B公司的实际控制人,这本身没有问题。因为A是B公司的唯一股东,自然取得对B公司的实际控制权。因此,如果A的行为的确符合非法转让、倒卖土地使用权罪的全部构成要件,那么认定A为本罪的犯罪主体,有法可依。

(2)在客观要件方面,到底是B公司、还是A存在违反《城市房地产管理法》第三十九条规定的行为?笔者认为,应该认定B公司,存在上述违法行为,因为其才是本案合法的土地使用权人。到底是B公司、还是A存在倒卖土地使用权的行为?笔者认为,两者都没有实施该行为。因为A在本案中与C签订并履行的是股权转让协议,而非土地使用权转让协议;B公司更没有参与A与C的股权交易。至于A在本案中是否存在牟利行为?笔者认为,当然存在,但该利益是基于股权转让取得的对价款,而非转让B公司土地使用权的牟利款。由此可见,A在本案中的行为并不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的上述客观要件。

(3)在主观要件方面,A是否具备非法转让、倒卖土地使用权罪的牟利目的?笔者认为,从A与C签订的股权转让协议的合法性来认定,A不具备本罪的主观要件。正如上文所述,最高人民法院多次的生效判决已经反复确认:类似于本案的股权转让协议是合法有效的。那么,A在本案中牟取的是基于合法的股权转让的合法利益,而非本罪禁止的非法牟取的土地使用权收益。由此可见,A的行为也不能依法直接推定其具备本罪的主观要件。

(4)在犯罪标的方面,A在本案中倒卖的标的是B公司的“土地使用权”、还是其“股权”?很显然,A转让的标的是后者。由此可见,A在本案中的行为也不符合本罪的犯罪标的要件。

第三,关于当前的司法判决的合法性和合理性问题。

当前,仍然有不少地方法院在审理类似本案的案件时,虽然在判决书中没有直接认定类似于A与C的股权转让协议违法无效(主要因为已有最高人民法院的盖棺定论),但是仍然认定开发商的股东是以股权转让的合法形式行使非法转让开发商的土地使用权的非法目的,仍然触犯非法转让、倒卖土地使用权罪。笔者认为,这些判决在合法性和合理性方面均难以自圆其说。

从合法性来看,上述判决将案件中的“股权”与“土地使用权”混为一谈,在法理上不仅与最高人民法院认定的类似股权转让协议合法有效相悖,而且也没有明确的法律依据支持,明显违反了罪刑法定的刑罚原则。从合理性来看,A与C的股权转让行为对B公司继续履行其与地方政府签订的国有土地出让协议,是否产生了不利的法律后果?笔者认为没有。因为B公司仍然要正常履行国有土地出让协议,该支付给国家的钱一分不能少,且涉案土地的使用权人仍然是B公司,仍然需要以B公司的名义开发,土地管理市场秩序依然没有发生实质变化。唯一不同的是:B公司的股东更换成了C,原股东A因为股权转让牟利了。但这点变化就应该导致A身陷囹圄吗?

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作者:佚名
来源:地产杂志