世界各国对避税和税收筹划的法律界定存在分歧。有的认为没有划分的必要,因为根据税收法定原则,国家征税必须要有法律上的依据,不能对纳税人以道德的名义提出额外的要求,公民只应根据税法要求负担其法定的税收义务,只要不违法都应允许,不必划分什么是避税,什么是税收筹划;有的对避税提出要反对,有的不作反对;有的把避税分为正当和不正当两种,其中属于正当避税的称之为“税收筹划”或“节税”,在法律上不予反对。我国对避税的概念在法律上未作表
述,只是散见于税收的政策文件和税务官员的报告中。
虽然纳税人的避税行为没有直接违法,但它同样会给国家的财政收入造成一定损失,所以,各国政府实际上对避税行为并非听之任之。面对纳税人的避税行为,政府可以采取的措施有二:一是完善税法,堵住税法中的漏洞,使纳税人没有可乘之机;二是在法律上引入“滥用法律”的概念,即一方面承认纳税人有权按使其纳税义务最小的方式从事经营活动,另一方面对纳税人完全是出于避税考虑而进行的交易活动不予认可,并将其视为纳税人滥用了自己的权利。目前,德国、法国、葡萄牙、荷兰、阿根廷等国已在税法中加进了“滥用法律”的概念。澳大利亚、新西兰、瑞典等国也在税法中加进了类似的条款,即对于纳税人从事的不能令人接受的避税行为,税务部门可以按应税行为进行处理。

我国的税法中实际上也有类似的规定。例如,目前许多设在低税区的内资企业在高税区设立分支机构从事生产经营活动,由于税法规定分支机构如果不独立核算则不必在所在地缴纳所得税,其利润可以汇总到总公司按总公司所在地的税率纳税,所以许多企业出于避税方面的考虑在高税区设立非独立核算的分支机构。为了反避税,我国目前税法规定,对于总公司在高税区设立的非独立核算的分支机构,当地税务部门如果认定该分支机构实际上是独立核算的企业,则有权对该分支机构课征企业所得税。所得税法第四十五条 由居民企业,或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家(地区)的企业,并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的,上述利润中应归属于该居民企业的部分,应当计入该居民企业的当期收入。所得税法实施条例第一百一十八条 企业所得税法第四十五条所称实际税负明显低于企业所得税法第四条第一款规定税率水平,是指低于企业所得税法第四条第一款规定税率的50%。

2、税收筹划与偷税、避税的比较

税收筹划与偷税、避税是三个不同的概念,它们相互之间既有联系又有区别。共性在于:其行为目的都是为了规避或减少税款支出。但是,对于它们从内涵到外延进行严格的区分则存在一定难度。

(1)法律角度:税收筹划与偷税、避税的区别是明显的:

偷税是违反法律的行为,而避税和税收筹划是合法行为。然而,避税与税收筹划则不能以是否合法或违法加以判断,二者区别在于:避税是纳税人利用税法上的漏洞,钻取税法的空子,通过其经济行为的巧妙安排,谋取不正当的税收利益;税收筹划则是依照国家税法和政府的税收政策意图,在纳税义务确立之前对其投资、经营、财务活动所作的的事先筹划和安排。避税尽管在形式上是合法的,但其内容却有悖于国家税法的立法意图或政府税收政策意图;税收筹划从形式到内容完全合法,反映了国家税收政策意图,是税收政策予以引导和鼓励的。


(2)行为过程:税收筹划与偷税、避税的区别在于:

偷税是通过违法手段将应税行为转变为非纳税行为,从而直接逃避纳税人自身的应税责任;避税是纳税人对已经发生或将要发生的“模糊行为”,即介于应税行为和非应税行为之间的,依照现行税法难以作出明确判断的经济行为进行一系列人为安排,使之被确认为非应税行为;税收筹划是通过避免应税行为的发生或事前以轻税行为来替代重税行为以达到减少税款支出或综合净收益最大化的目的。

(3)行为后果同国家财政(税收)收入的关系:税收筹划与偷税、避税的区别在于:

偷税和避税直接导致政府当期预算收入的减少,而且无助于财政收入的长期增长,有碍于政府职能的实现;税收筹划一般不会导致政府当期预算收入的减少,而且通过对国家宏观经济结构的合理调整,有利于国家财政收入的长期、稳定增长。

3、税收筹划与偷税、避税的界定


税收筹划与偷税、避税三者在理论上的区分比实践上要简单和直接。实践中,对三者的界定则比较困难。比如,跨国公司凭借商法所规定的企业有自主定价的权力,钻国家间税制差别的空子,利用集团内部关联企业之间的业务往来,通过自主作价,以“高进低出”或“高出低进”的方式,将经营利润从高税负国家(或地区)转向低税负国家(或地区)以减轻总体税负。这一行为应当如何认定是偷税、避税还是税收筹划,说是偷税,其理由是作价不当本身就是一种欺诈行为,更何况许多国家的税法已明确规定,关联企业的内部交易应按“正常交易原则”作价。否则,显然是违反税法规定的避税行为。说是避税,其理由是纳税人利用法律上关于企业有定价自主权这一条款钻空子。因为所谓“正常交易原则”中的“正常交易价格”难以准确量化,征纳双方的看法常有分歧。这样转让定价只能看作是避税。另外,如果相应国家在其税法中没有关于转让定价税收条款的明确规定,则税务机关对被转移的利润无权进行纳税调整,相对于低税国或“避税地”(Tax Haven)而言,这一行为可能又是税收筹划。

在我国对于关联企业之间利用转让定价等方式转移利润的情况,《征管法》中明确规定税务机关有权采用一定的办法进行调整。转让定价的调整方法有:可比非受控价格法(CUP, comparableuncontrolled price method);转售价格法(Resale price method);成本加价法(Cost plus method)。

当然,在大多数情况下,只要略加分析,偷税、避税与税收筹划的界限还是清晰的。这里各举一例加以说明。

【案例1-1】某大型企业拥有众多子公司和分支机构,其中有一咨询部不是独立纳税人,但开有自己的银行帐户,它所收取的咨询费收入长期不入总公司账户,这样,该项收入就逃避了应缴纳的营业税,其净额也就逃避了应缴纳的所得税。
这种行为,显然属于违反税法的偷税行为。

【案例1-2】我国改革开放初期,为增加国内就业和国内加工工艺水平的提高而鼓励“三来一补”(即来料加工,来样加工和装配,补偿贸易)企业的发展,考虑到新办企业起步时困难较多,有必要利用税收手段进行扶持。因此税法规定:“三来一补”企业在初办3年内免征营业税和所得税。


结果不少纳税人钻税法的这个空子,通过不断更换厂牌以延长免税期。据调查,深圳市刚开放的十多年中累计登记开办“三来一补”企业近万家,但实际经营的只有三分之二,另外的三分之一除极少数转产或停产外,大多数是在3年免税期满时,通过换招牌又变成了新办企业,从而再次享受免税待遇。当时该市罗湖区有一家皮革厂,开办12年还未进入纳税期,其手段是通过前后四次更换厂名,三次搬迁厂址,从而连续享受免税待遇。像该企业的这一行为,形式上并没有违反税法,但实质上是钻了《税法》对新办企业缺乏严密界定的漏洞。此类行为应属于避税范畴。

【案例1-3】我国原《外商投资企业和外国企业所得税法》规定:凡是在经济特区开办的外商投资企业,在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和在沿海港口城市的经济技术开发区、上海浦东新区开办的生产性外商投资企业,减按15%的税率征收企业所得税。


这一规定的立法意图是为了引进外资和国外先进技术,以经济开放带动我国经济的发展。现有一家香港投资机构欲往内地投资,考虑到我国上述区域性税收倾斜政策和深圳毗邻香港的地理位置,经过全面权衡决定在深圳投资设厂,其好处之一是可以享受我国的税收优惠待遇。像香港机构的这一投资行为,尽管其本身是为了获取最大投资收益,但符合我国税法的立法意图,为我国政府所鼓励,可归属于税收筹划的范畴。

4、一国政府对纳税人的税收筹划、偷税、避税行为所持的态度

一国政府对纳税人的这三种行为各自应持何种态度,赞成、默认抑或反对、制裁、调整抑或鼓励,各国政府对偷税行为的态度是明确的。因为偷税行为直接违反了国家税法,损害了国家利益,妨碍了企业之间的公平竞争,当然应进行坚决反对并给予法律制裁。对于税收筹划,人们基本上持肯定的态度,这是因为税收筹划行为具有合法性,纳税人在追求自身利益最大化的同时也增进了国家或社会公众利益。
在我国,目前税收筹划已经得到了税务高层管理部门的默认。最使人们感到困惑的是对待避税所应持的态度。因为一方面避税行为没有违法,似乎不应对其进行调整。另一方面,这一行为的直接后果造成了对国家或社会公共利益的损害,似乎又应持反对态度。也就是说,避税在道义上应该反对,在法律上却找不到相应的依据而只好默认。这就需要国家通过完善税法和加强税收征管来加以治理。我们应该看到的是,如将避税完全合法化,在理论上不成立,因为,避税如果是合法的,那么国家制定的反避税措施则是违法的。况且避税要受到国家反避税措施的制约,因此,在可预见的将来,避税的路会越走越窄。

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