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上海市高级人民法院 陈克

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导读:上海高院民二庭陈克法官研习公司法多有心得,针对公司法解释四征求意见稿,结合公司治理中控股与非控股的规则要义,精读深思、捉笔成文。从7月3日开始,审判研究公众号正在连续推送陈克法官撰写的系列文章,今日为第4篇。第1、2、3篇的跳转链接为:股东保护与公司治理的协调:概括评价公司决议效力纠纷股东行使知情权的法律保障

参考法条

《公司法》关联内容:

第4条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

第34条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第166条 ……

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

……

文末另附:《公司法》解释四征求意见稿中关联条文,第19-21条。

关于公司利润分配,可理解为对公司经营的部分清算或者是对超过公司现运营所需要的资本的分配,[1]可能与股东阶层内部、股东与债权人、股东与管理者三类利益冲突相关,《公司法》解释四征求意见稿对此三类冲突均有涉及,其中主要的调整手段,是规范此类案件审理中的相关程序和判决结果。


类似必要共同诉讼属性与

公司决议通过是前提

分析《公司法》司法解释四征求意见稿的第19-21条,可以看出该部分规定坚持了两个导向,即性质上属类似共同诉讼,及抽象利润分配请求权向具体利润分配请求权转化的条件,是“股东会决议通过”。[2]

在程序的规范化方面,征求意见稿立足于此类诉讼的类似必要共同诉讼属性。虽然股东可就利润分配分别单独起诉,但就同一分配事项必须在股东之间合一确定,即便股东单独起诉,该判决既判力也是扩展到其它股东的。[3]因此第19条第二款规定其他股东以相同诉请参加诉讼,应列为共同原告,第20条又明确判决结果也对未参加诉讼的其他股东发生既判力,第21条还进一步规定其他股东可据此申请执行,但不得再行起诉。

至于与原告在利润分配事项利益相悖的股东,若从类似必要共同诉讼的角度,是强制其接受裁判结果,但应赋予其程序权利上的保障,故第19条第二款同时规定它可以第三人身份参加诉讼。

对于股东主张利润分配请求权是否应有持股与时间上的限制,各国立法例均无限制,且获得的投资收益是公司法明定之股东固有权利,故限制不具正当性。征求意见稿第19条规定此类诉讼被告应为公司,董事、高管虽为利润分配方案、决策的制订者或主导者,股东会虽为利润分配的决定机构,但两者都是公司之内部机构,不应作为被告。至于期中存在违背忠实勤勉义务事由的,对上述两机关的决策的纠正,股东可通过决议效力瑕疵之诉或通过股东代表诉讼来完成。

在判决结果的规范化方面,征求意见稿认为“股东会决议通过”是利润分配实然化的界线。享受资本利润固然是出资者的终究性目的,因此利润分配请求权是固有的、本质的股东权利。但未经股东会决议予以具体确定,它还是抽象化的权利。只有经股东会决议才能明确化成了具体利润分配请求权,此时才形成了与股权相分离的,股东对公司的特定债权,股东也同时具备了独立的公司债权人身份。

第20条第一款与第二款分别从正反两方面规定体现了上述内容,其要求已有载明具体分配方案的股东会决议,是法院判决在一定期限内支付分配利润的条件。至于第20条提及的判决在一定期限内”支付利润,不一定与决议载明的分配期限一致,因为法院多数是针对未实现的分配决议产生争议,此处“一定期限”某种程度上还是更多考虑了判决的确定性或者说是审执兼顾。

 

强制公司分配相关规定的评析

值得关注的,是征求意见稿第20条第二款后半句规定“股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高管存在欺诈导致公司不分配利润”,是没有股东会决议应驳回诉请的例外。从条款的文义表述来看,征求意见稿已赋予法院强制公司利润分配的权利,笔者赞成征求意见稿明确司法有权介入的观点,而在具体制度安排上还需进一步细化,以避免带来新的裁判不统一情况。

强制公司分配的问题具有复合性,需要多层次的解决方案。首先要回答法院是否应该强制公司进行利润分配?其次要回答法院是否有能力强制公司进行利润分配?最后才是法院如何强制公司进行利润分配?

——司法介入公司利润分配的正当性

第一个问题针对的是司法实践中,以未经股东会作出分配决议为由不予支持利润分配诉请[4]的正当性问题。该正当性的背后依据为是否分配利润是公司自治范畴,属于商业判断领域,且《公司法》第71、74条也已经安排股权转让、异议股东回购请求权等制度的背景下,股东已有救济途径,司法更不应介入。但是否有赋予法院强制公司进行利润分配的必要性,应审视有限公司治理的实然状态。

1 . 有限责任公司的实际状况决定了法院介入的必要性

利润分配牵涉的是公司与股东之间的关系,控股股东与非控股股东之间的矛盾,与利润分配并不具直接关联性,但上述判断与审判实践反映的情况却有出入。有限责任公司中更常见的是,控股股东兼任公司职位,通过高薪、福利获得实质回报,又利用资本多数决长期不分配利润,公司本身已成为控股股东压榨非控股股东、侵占公司利润的工具,[5]此时控股与非控股股东的利益冲突同时兼具了股东与公司管理层之间矛盾的属性,[6]又鉴于决议制度资本决的安排,非控股股东又无能为力,法院完全有介入干预的必要性。

2 . 救济手段无力和缺位也决定了法院介入的正当性。

强调法院不宜干预公司利润分配的主要理由,是“此属于公司自治和商业判断的范畴”,但这是建立在股东会理性决策基础上的。[7]考虑到公司的基本属性就是营利性,这不仅包含公司应积极获取利润,还要把利润分配给股东,当公司存在巨大利润而基于不恰当目的故意不分配,股东投资获利的合理预期就不能实现。[8]由于公司进行了非理性决策,法院就有介入公司利润分配事项的正当事由。如像法国1976年的Langlois诉Peter一案中,公司20余年未分配,公积金达到公司资产的120余倍的情况。

或有观点提出,《公司法》第71、74条通过规定股权转让、异议股东回购请求权,已为非控股股东安排了救济路径,[9]从制度成本上不宜再行允许法院介入公司利润分配。但有限责任公司不像股份公司,其封闭性确定了股权流转困难性,缺乏公开的股权转让二级市场,股东难以找到受让方,通过股权转让来用脚投票并不畅通。

同样,第74条第一款第一项是规定“连续五年不分配利润,而五年连续盈利,且符合公司法分配利润条件”,对“该项决议投反对票的”股东来可要求公司收购其股权,上述条件很容易被规避,难以全部满足,甚至说公司根本不就分配进行决议,因此实践中该救济的可能少之又少。更何况公司法对异议股东回购请求权的具体适用没有相关设计,也会对股东利用该项制度寻求救济带来困难。[10]

在其他立法例中,此情况下股东还可提起公司解散,如英国1986年破产法第125(2)节规定“当申请人提出公平与正义为依据解散公司时,如果法院认为:(1)有权通过公司解散或其他措施获得救济;(2)在欠缺其他救济措施的情况下,公司的解散将是正义的。”[11]而《公司法》司法解释二第二款规定股东……利润分配请求权等权益受到损害……,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理,这就说明我国不予分配利润是不构成提请解散公司的事由。

由此,非控股股东通过股权转让、异议股东回购请求权来救济利润分配请求权实际操作可能性低,又不能提起公司解散诉讼,间接补救措施并不能保护股东的利润分配请求权,因此引入利润分配司法救济制度势在必行。

3 . 《公司法》现行规定也确立了司法介入的合法性

其一,《公司法》第4、34条关于除非全体股东另有约定,股东享有按实缴出资获得利润分配的权利的规定,就蕴含了股东平等获得公司利润之权利。而有限公司中控股股东把持享有高薪福利的高管职务,属于另一层面上的投资回报,非控股股东投资多年颗粒无收,造成了实质意义上股权不平等。

其二,有利润却以非正当理由利用资本多数决拒不分配,就是对《公司法》第20条第一款“股东滥用股东权利损害其他股东利益”规定的违反。

其三,股东投资公司通常源于投资回报的合理期待,无论是经股东会决议具体化了的具体利润分配请求权,还是之前抽象的利润分配请求权,都是固有的、本质的股东权利,对此权利的剥夺导致股东期待的落空,是对股东合理期待的侵害。其四,即使未有直接明确的法律规定,法院从按民诉法禁止拒绝裁判的理论出发,也要对此行为也应提供切实审慎的司法救济。

可见,司法对利润分配的介入也是基于公司、控股股东对上述规定和公司法原则的实质违背,是具有相应法律依据的。


——法院具备强制公司进行利润分配的能力

关于法院是否有能力强制公司进行利润分配的问题,笔者不否认利润分配的商业判断属性,但商事裁判本身的专业性,使得法院有能力根据商事惯例确定具体利润分配数额。

路径之一,是由会计师事务所等中介机构审计确定税后利润后,按照《公司法》第166条按“税后利润-公司亏损-公积金”确定最高利润分配额,再参照中国证监会2008年发布的《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》第8条第5项“最近3年实现的年均可分配利润的30%”规定,或者是银行的年贷款利率,来确定最低利润分配数额,再由法院结合具体案件因素,酌情确定具体分配数额。

路径之二,是法院以公司资产负债表、利润及利润分配表为参考,结合本案具体情况确定股东应分配数额。[12]

当然法院确定的可分配利润未必是商业上最合理的,不过正是其中可能存在的某些不合理的因素,会对公司利润分配形成正面导向,在公司拒不分配倾向突出情况下,通过司法裁判的导向予以纠偏。[13]

 

——强制利润分配纠纷案件需查明的要件事实范围证明问题

征求意见稿关于法院介入公司利润分配的规定被最终采纳,符合什么要件才能做出强制利润分配之判决,将是法院面对的主要问题。

要件之一,当然是公司有利润但没有进行分配。

要件之二,是公司不分配没有合理的的商业目的。

再行具体分析,要件一要多长时间没有进行分配才是符合的呢?是否可以参照公司法74条关于5年连续盈利不分红的规定呢?

笔者认为该条针对的是异议股东的要求公司回购的规定,是在控股股东客观上绑架或裹挟其他股东,使其合法期待的利益落空货蒙受额外风险的威胁时,保证其他股东退出公司的权利。[14]而强制公司分配利润的前提是股东不愿放弃股东资格,侧重于股东固有权利的保护。规范目的不同,不能进行类推适用。

相反,《公司法》第166条规定每年在弥补亏损和提取公积金前不应分配利润,那也隐含了符合上述条件股东会就可以分配了,再结合《公司法》第4、34条股东有权按实缴出资获得投资收益的权利,那么即便公司认为基于公司经营需要不能分红,也应向股东说明,否则即使一年未分配利润也是符合第一个要件的。

第二个要件“不分配利润没有合理的的商业目的”,虽属于消极事实,按《民事诉讼法》解释第91条的规定,应由主张分配的股东承担证明责任。虽然控股股东也未从公司获得收益,表面上股权平等原则得到了维护。不过常态是控股股东担任公司高管,拿着高薪享受着公司福利,变相获得公司利润,而其他股东却一分未得,只要证明存在此类“实质同股不同权”情况,或者其他公司管理层、控股股东不分配利润构成欺诈、恶意或者滥用权利情况的,[15]法院就有理由认为公司拒绝分配偏离了正常情况,法律介入就获得了正当性。

此时,公司也可提供相反证据,证明其股息政策时完全符合商业判断的。如不分配是源于公司有扩大经营范围且已制订相关计划、本年度高额利润是不寻常经济环境带来的、高额利润不具可持续性等。当然上述情形,法官心证上要适度降低主张利润分配股东证明标准。理由在于以下前提性的认知:纠纷通常发生在有限责任公司,这里缺乏有效的资本市场,不具有双M[16]适用余地,股东是将利润分配作为其投资的主要回报,公司拒不分红显然是将股息政策作为违反信托义务的工具,排挤股东的武器。


利润分配纠纷的主要类型及相关情况

此处的论述已超出对征求意见稿利润分配部分的评析范围,但司法实践中此类诉讼有哪些类型?每个类型的主要特征是什么?各种类型是否有其他的诉讼路径选择?可选择的诉讼路径之间关系如何?这都是关于征求意见稿此部分的适用范围问题,也是笔者希望明确之处。

利润分配诉讼应属给付之诉,它是股东权利受到损害之后的救济。换言之此类纠纷也可理解为损害股东利益责任纠纷。[17]依李建伟教授的观点此种权利系成长性的权利,[18]是否形成公司利润分配的股东会决议是股东具体与抽象利润分配请求权的风水岭。

在决议形成之前,利润分配权还仅是象征性权利,消极性权利,除非其本身受到直接剥夺或不公平限制,才得以积极行使,其方式是排除妨碍。其中假设公司具备利润分配实体条件情况下(此处以控股股东滥用股东权利为分析样本),又可主要区分为三种类型:

召开了股东会会议,利润分配决议未获通过;股东提议召开股东会会议,且要求讨论利润分配,而会议没有召开;股东无权提议召开股东会,股东会会议长时间不召开或召开也不就利润分配进行决议。就三种类型,试作分析如下:

首先,三种类型均可归入公司利润分配诉讼。但第一种类型中,在承认消极决议也可提起决议无效之诉前提下,若认为利润分配实体条件成就,控股股东滥用股东权利阻碍分配,则可视为控股股东损害非控股股东的利润分配权利,系《公司法》第20条第一款股东禁止行为,是否可据此提起决议无效之诉呢?直接依据《公司法》第20条第二款关于股东滥用股东权利造成其他股东损失的规定,要求控股股东承担赔偿责任可不可以呢?

此两类诉讼与公司利润分配之诉,按照《民事诉讼法》司法解释第247条是否构成一事不再理呢?都很值得探讨。第二种类型中,根据《公司法》第39条第二款的规定,10%以上的股东可自行召开临时股东会,该股东也可提出利润分配的提案,而董事会作为召集人有权不将此提案纳入决议事项,也就不存在征求意见稿第7条中规定决议可撤销事由“提案的确定瑕疵”。

但此节事实,如果实质上是控股股东利用董事会决议事项确定权否定了股东的利润分配的可能,也是损害利润分配权利的一种形式,非控股股东在符合其他要件情况下也可提提起利润分配请求权。第三种类型,在股东根本无权提议召开股东会的情形下,公司长时间不召开股东会或召开也不就利润分配进行决议,又无其他合理理由的,是对股东获得利润分配的固有权益的漠视,无救济即无权利,应允许股东提起利润分配之诉救济公司法第4条明定股东投资收益权。

其次,还有一种情形在审判实践更为常见,即利润分配决议形成之后,根据《公司法》第46条第二项董事会应执行该决议,若不执行,此时已成就的具体利润分配请求权,债权独立明确,股东应直接要求公司进行给付。公司长期不予支付,此时股东也可依据《公司法》第152条规定,以董事为原告提起股东权益受损之诉,前者当然属于利润分配纠纷,后者应归人股东利益损害纠纷纠纷。

综上,上述四类情形均可提起利润分配决议,第四种情形下,利润分配的内容、对象已经确定,可直接判决公司进行给付。但该决议源于决议产生之际的公司财务状况,若诉请时公司已无财产可予分配,应依据查明情况向其释明是否采取其他救济途径,如股东可按照《公司法》第20条或者第152条分别向控股股东或董事高管要求损害赔偿。其坚持诉请的,因但请求依据是已生效的利润分配决议,法院不宜根据现有情况驳回其诉请,而执行时是否可按照深石原则对股东债权后序清偿,不应影响诉讼结果的判断。

其他三种情况下,有观点提出应按照属于程序瑕疵还是实体瑕疵做不同处理,前者法院应指定在期限内重新召开股东会就公司利润分配再行决议,理由是法院不能预先判定程序瑕疵被矫正之后形成怎样的分配内容。笔者认为此观点值得商榷,若上述决议结合案件情况已表明损害了股东利润分配请求权,股东权利的保护已越过公司自治进入司法强制的领域。

另外,若强调程序和实体错误的区分并作不同处理是一叶遮目,忽视损害股东利润分配权利的行为本质,从行为方式上确定不同救济方式,不符合“同类事务同一对待”的原则,直接导致同案不同判的结果,间接也会导致某些主体选择性违法。故既然已经损害股东利润分配权利,对此直接可见的损害就应作出适当救济,没有必要在判决召开股东会会议,设定一个形式上的公司自治程序了。即使源于司法资源、制度成本上节约也会得出相同结论。

附:

《公司法》司法解释四征求意见稿关联内容:

关于利润分配请求权案件

第19条 (当事人的诉讼地位)

股东请求公司分配利润案件,应当列公司为被告。

其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告;不同意分配利润的股东,可以列为第三人。

第20条 (股东会或者股东大会决议分配方案)

股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议,起诉请求公司分配利润的,应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。

股东起诉请求公司分配利润,未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的,应当驳回诉讼请求,但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。

第21条 (未参加诉讼股东申请强制执行的权利)

人民法院审理股东请求公司分配利润案件,驳回股东诉讼请求后,未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的,应当不予受理。

人民法院作出公司分配利润的判决后,未参加诉讼的有利润分配请求权的股东,可以据此申请强制执行。

         

[1]〔美〕汉密而顿:《美国公司法》,齐东祥等译,法律出版社2008年版,433页。

[2]参见〔日〕前田庸:《公司法入门》,王作全译,北京大学出版社2012年版,第470-472页。

[3]参见〔日〕新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第546页。

[4](2006)民二终字第110号,河南思维自动化设备有限公司与胡克利润分配纠纷。

[5]马胜军:“司法可否介入公司股利的分配”,载《法律适用》2013年第8期。

[6]此利益冲突包含了异质股东之间、股东与管理层之间的双重代理问题,成为有限责任公司的主要矛盾。

[7]刘俊海:《现代公司法》(上册),法律出版社2015年版,第381页。

[8]梁上上:“论股东强制利润分配请求权”,载《现代法学》2015年3月。

[9]陈颖:“股东利润分配请求权纠纷之司法裁判困境与出路”,载《人民司法(应用)》2009年第1期。

[10]参见赵旭东主编:《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第205页。

[11]2006公司法最终没有将基本公平与正义解散公司并入不公平损害救济的程序。

[12]2011年湘法民二初字第181号。

[13]张辉:“公司利润分配纠纷的司法裁判规则”,载《社会科学》2014年第11期。

[14]参见安建主编:《中国人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年版,第113-114页。

[15]前引[8],梁上上文。

[16]Modigliani和Miller创设的不相关说,假定存在合理的有效市场出售股份为前提,故不食言雨股东乌俄法以合理价格进行转让的相对封闭的有限公司。

[17]参见最高人民法院立案庭编著:《最高人民法院民事案件案由规定理解适用》,人民法院出版社2011年版,第391-393页。

[18]李建伟:“有限公司强制分配股利之法理基础”,载《当代法学》2010年第2期。

[19]前引[13]文,张辉文


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核校:焦文 璐蔓

              

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作者:佚名
来源:审判研究