让法官更懂律师 让律师更懂法官

投稿邮箱 : judgelamp@126.com

               

詹秦 广东莱特律师事务所

广东省最佳辩手

………………………………………………………………………

建设工程合同通常金额高、合同履行期相对较长,而且建设工程类别多,例如:房建工程、水运工程、桥梁道路隧道工程、管线管道工程、地铁轨道工程等等,国际上各协会出版的合同条件种类多,以及近些年PPP模式的推广,都使得建设工程合同与其他很多类别的合同相比,显得较为复杂。

在我国,国有企业数量庞大,加之政府投资带动型的经济增长模式,所以,建设工程合同的签订,更多的是采取招投标方式,而非协议方式。这让本已较为复杂的建设工程合同,又增加了复杂程度和风险点。

因篇幅所限,本文仅探寻施工合同招投标中的难点问题。

 

招投标法与传统民法

在价值判断上的明显区别


诚实信用是民事活动中的帝王原则,招投标活动亦然,但除此之外,招投标法与传统民法,特别是合同法在价值取向上仍有明显区别。   

合同法强调意思表示一致,合同即成立,合同法以契约自由、意思自治作为基本原则,而招投标法具有针对不特定对象和通过不特定对象之间的竞争选择交易对象,缔结合同的特点,因此,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第5条明确规定,招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,除去诚信原则外,毫无疑问,《招投标法》更强调公开、公平、公正的“三公”原则。

当然,合同法也有公平原则,但是合同法中的公平原则与招投标法中的“三公”原则仍有不同。

第一,序位不同。“三公”原则是招投标法的首要原则,而公平原则不是合同法的首要原则。

第二,招投标法中的公平与合同法中的公平并不完全相同。

传统民法中的合同具有相对性以及封闭性的特点,合同法中的公平是针对缔结合同双方的公平。但招投标法强调的是对公平竞争的交易秩序的维护,不仅仅针对缔结合同双方,更包括对其他投标人的公平。因此,招投标法才会有诸如招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正的规定。这一条款体现在招投标活动中,立法者不是按照意思表示一致的价值判断,而是遵循对全体投标人公平的价值判断。而按照合同法的意思表示一致即可签订、修改合同的思路,是很难理解上述规定的。

因此,如果仅仅局限于传统民法理论则很难理解招投标活动,难以发现以及应对招标投标中的风险与问题,更难以提供有效的解决方案。

 

非必须招投标项目选择招投标

是否应当适用招投标法


以招投标的方式订立的合同,合同法属于一般法,招投标法属于特别法,应当优先适用招投标法的规定。

招投标包括必须招投标与非必须招投标,招投标法规范必须招标项目以及行为,这一点毫无疑问。但是对于非必须招投标项目,业主或发包人又自愿选择招标方式订立合同,是否受到招投标法的约束,存在争议。

——正方观点

无论是必须招投标还是非必须招投标,只要是按照招投标方式订立合同,就应当受招投标法的约束。

理由如下:

首先,《招投标法》第2条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动适用本法。这说明,只要是在中国境内的招投标活动都适用招投标法,并没有单独指出,只有强制招投标才适用本法。该法第5条规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。这说明,全部的招投标活动都应当遵守”三公”原则和诚信原则,而非仅仅必须招标才遵守上述原则。

其次,从招投标法的立法体系可以看出,招投标法包括必须招标,也包括非必须招标,前者在招投标法中以特别规定体现。

例如,《招投标法》第3条规定: 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。这是对必须招标范围进行规定,如果招投标法仅适用必须招标,那么招投标法就应当规定为,本法所称的招投标均指必须招标的情况,必须招标的情况包括……。《招投标法》第6条规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。根据法律的反对解释,非必须的招标项目,则可以仅限于某地区。《招投标法》第12条更进一步区分了必须进行招标的项目与非必须招标的项目的不同规定,第1款规定,招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。但第3款又针对依法必须进行招标的项目特别规定了,必须招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

以上规定都说明,招投标法包括必须招投标与非必须招投标,只是《招投标法》对必须招投标有更严格的规定,这种立法体例说明,非必须招投标也受招投标法的约束。

——反方观点

非必须招投标的项目选择招投标方式,无须恪守招投标法的规定,或者说非必须招投标项目的招投标行为违反招投标法,不构成违法。

对此,还有湖南雷锋建设有限公司(以下简称雷锋建设公司)因与优利德科技(中国)有限公司(以下简称优利德公司)建设工程施工合同纠纷一案的生效裁判予以佐证。(2016)粤民申5697号 《民事裁定书》认为:

案涉工程不属于《招投标法》第3条规定的必须进行招投标的工程项目。双方当事人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标,雷锋建设公司投标后,优利德公司经审核确定由雷锋建设公司中标。优利德公司该工程的招投标程序没有按照《招投标法》的规定实施,属于未进行实质意义的招投标活动。由于案涉工程不属于法律规定必须招投标的工程项目,优利德公司也未严格按照《招投标法》的规定进行案涉招投标活动,前合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的备案的中标合同。

显然,该生效裁定认为,非必须招投标项目采用了招投标的形式,招投标的行为不符合招投标法的后果是,属于未进行实质意义的招投标活动,而不是构成违反招投标法,因此生效裁定并不进一步判断该行为是否导致投标无效、中标无效、合同无效。因此,该生效裁定并不认可非必须招投标项目采用了招投标的形式亦应受招投标法约束的观点。

笔者同意正方观点。法律判断应当从法律的规定出发,虽然一千个读者会有一千个汉姆雷特,不同法官也可能有不同的多种观点。但是,紧紧依据法律的规定,所得出的结论才能站得住脚,才有说服力

然而,正由于不同的裁判者有不同的裁判意见(无论该意见是否正确),为避免实践行为落入裁判者自由裁量权范围,最后导致不可控情况的发生(在非诉讼法律服务中,律师尤其需要避免),笔者在实践中的建议为:

第一,对于非必须招标项目,如选择以招投标的形式确定中标人签订合同的,那么招标人仍应当恪守招投标法的规定。

否则,招标人可能承受中标无效、合同无效的法律后果,而这一后果对招标人的不利远远超过对中标人的不利,因为在整个招投标活动中,招标人处于主动、主导地位,招标文件以及中标合同更多的体现招标人的意见,因此无效的后果并不符合招标人的预期,相反对投标人而言或许不是坏事。

第二,从防腐或者防止串通的需要,备案合同更可控,以备案的中标合同作为确定双方权利义务的依据,更容易实现预期目的。

 

投标无效、中标无效、

施工合同无效的原因与后果


我国从计划经济转向市场经济,在各个方面,包括在房地产建筑领域也呈现了大量的计划经济特点,例如:资质管理模式(虽然资质管理有弱化的趋势,但是目前仍然实施)、法律的强制性规定多。因此,建设工程合同无效的情形相对较多,在招投标领域,更增加了投标无效、中标无效的情形。

我国立法以及司法解释中对招投标中涉及的无效分为三类,投保无效、中标无效、施工合同无效,但结合招标文件,至少还有:废标(包括废除投标、废除中标)、无效标、以及招标文件中的其他否定性条款。仅从前者,即立法及司法解释的角度,无效的情形就有以下几种:

第一,招投标法直接规定的中标无效就包括五大类十二种,招标投标法实施细则中有三大类五种投标无效的情形。

第二,最高院建设工程施工合同司法解释规定三种合同无效情形,其中之一就是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第三,违反招投标法、招投标法实施条例中的强制性条款导致无效。

上述无效,不仅会产生法律上以及商业上的后果,更会产生政府或国有资金管理上的责任,即管理责任与审计责任。因此,避免招投标无效,或者避免因招投标违法导致合同无效,是招标人的首要工作。但是,由于招投标文件内容多,招投标涉及环节多,加之人们习以为常的错误习惯,想要避免无效,并不简单。

上述三类无效中,前两类还相对比较清楚,因为法律、法规、司法解释规定的直接后果就是无效。

但是第三类,关于违反强制性条款的后果问题,这几乎是司法界甚至是法学界的“一桩公案”。

因为在最高院关于合同法的司法解释中将强制性条款区分为效力性强制性条款与管理型强制性条款后,民法总则第一百五十三条又规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”,但是,“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。这意味着,违反强制性条款有可能导致无效,但是究竟是否导致无效还要看该强制性规定本身的情况。然而如何判断强制性条款究竟是效力性还是管理性,或者该强制性规定是否存在不导致无效的情况,则没有较为完整的法律规定与学理意见。

可是,既然谈无效,这就是一个无法回避的问题,因此,笔者将目光投向了大数据生效裁判的检索,即通过数据检索,综合分析司法实践的现状。

以“广东省高级人民法院、民事案件、招投标、无效”作为检索关键词进行第一批次的检索,之后又以最高人民法院、公报案例作为补充检索,共有31个案例

认定因招投标行为违法而导致无效的案例分述如下:

案例01:中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司与惠州市银泰达教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,案号:(2013)粤高法民终字第39号。该判决书认为:

根据《招投标法》第3条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标,至于必须招标具体范围和标准,由国务院发展部门会同国务院有关部门制订,并报国务院批准。经国务院批准,国家发展计划委员会于2000年4月4日发布、2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》第3条、第7条明确规定教育项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,并规定施工单项合同估算价在200万元人民币以上的,必须进行招标。

本案合同属于教育项目,且生活区工程、教学区工程和附属工程三份施工单项合同估算价均在200万元人民币以上,故均属于必须进行招标的建设工程。博罗中学生活区、教学区工程虽然完成了招投标程序,中铁博罗公司中标取得工程施工资格,但从双方签订的《生活区施工合同》和《工程补充协议书》的内容看,双方将工程开工时间约定在工程中标前,且银泰达公司在工程中标前已向中铁博罗公司支付工程款,可见在博罗中学生活区、教学区工程招标前,中铁博罗公司已经对涉案工程进行实际施工,银泰达公司随后才对涉案项目进行招标并由中铁博罗公司中标,故双方在博罗中学生活区、教学区工程招投标时显然存在相互串通的行为,该工程中标无效。附属工程则没有进行招标,由中铁博罗公司直接与银泰达公司签约承建。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定,银泰达公司与中铁博罗公司签订的《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》均为无效合同。双方于2004年9月15日签订的《工程补充协议书》是对《生活区施工合同》和《教学区施工合同》的补充约定,也为无效合同。

案例02:广州市金鸿邦投资有限公司与珠海市平沙镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,案号:(2015)粤高法民终字第27号。该判决书认为:

本案涉及的工程系平沙镇政府发包,拟由出让土地的地价款来支付工程款,而土地出让金属于依法应纳入国库的财政收入。依照《招投标法》第3条第(二)项,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,必须进行招标。因此,本案的平基工程依法应当进行招标。平沙镇政府与金鸿邦公司未经招投标,签订《补充协议(一)》,约定将案涉工程交由金鸿邦公司施工,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第(三)项规定:建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据合同法第52条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。

案例03:广东环渤海房地产开发有限公司,戴亚林与湖南省第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,案号:(2015)粤高法民终字第21号。该判决书认为:

在涉案工程进行招投标之前,环渤海公司和湖南六建于2005年2月25日签订《工程前期协议书》,约定环渤海公司将涉案工程发包给湖南六建施工,违反了《招投标法》第53条之规定,湖南六建中标涉案工程无效。

案例04:广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,案号:(2015)粤高法民终字第12号。该判决书认为:

根据《招投标法》第37条的规定,依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前述专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。上述规定目的是为了保证中标结果的公正性,评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响,属于效力性强制性规定。

本案中,第一次招标由黄冈中学广州学校自行办理,其并未提供证据证明已按照招标投标法的强制性规定组成合法的评标委员会,据此其确定广州二建公司作为中标承包人违反招标投标法的效力性强制性规定,双方分别于2010年10月22日和27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《补充施工合同》为无效合同。 其次,虽然第二次招投标由黄冈中学广州学校委托某某咨询公司代理招标事宜,但黄冈中学广州学校通过第一次招投标已确定广州二建公司为涉案工程的承包人,且双方于2011年1月4日签订的《协议》明确约定,本次招标文件内容如与之前黄冈中学学校自行向广州二建公司发布的招标文件以及双方签订的标准合同(2010年12月22日签订)、补充合同(2010年12月27日签订)不一致的,均以之前的招标文件和标准合同、补充合同内容为准。

根据上述查明事实,第二次招投标显然属于串通投标的行为,违反了招投标法第53条的规定,因此基于此次招标投标而形成的招标文件、协议属无效。

案例05:广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书,案号:(2014)粤高法民二申字第64号。该裁定书认为:

经过招投标程序,2007年11月3日签订《建设工程施工合同》,约定合同价款按中标价每立方米5.08元计。之后,又签订《补充协议书》,约定“针对现时柴油价格变化较大的情况,工程施工当时的柴油单项材料价格与预算清单价格相差正负5%时,按当时材料价格补(或扣)价差,并由双方签订为准”。

验收后再签订《关于悦城工业集约基地一期土方工程油差石方及外运土方的补偿计算方式》,虽然约定“每立方米土方由于柴油价格上涨增加的工程造价为0.55元”,但这实质上变更了中标合同约定的工程单价,违反了《招投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,故二审判决据此认定悦城指挥部与肇庆二建公司对油差补偿的约定属变更中标合同实质性内容,并根据《合同法》第52条的规定,认定油差补偿的约定无效,并无不当。肇庆二建公司虽主张支付油差补偿工程款符合情势变更原则,但其在进场施工之前就签订2007年11月8日《补充协议书》,约定柴油价格可调整的行为与招投标合同确定的单价相违背,本院不予支持。

显然,前述三个案例,违反强制性规定,且符合立法直接规定导致无效的情形;第四个案例,则属于对强制性的程序性规定的违反,立法本身并未直接规定其无效,但是生效判决认为该违法影响中标结果认定导致无效。对此,笔者认为:既然在程序上规定为强制性条款,完全对中标结果不产生影响几乎是不可能的,以程序违法是否影响中标结果判断是否有效的意义不大;第五个案例属于对强制性实体规定的违反,生效裁定认为该违法导致合同部分条款无效。

通过上述列举可知,对强制性规定的违反,如立法直接规定导致无效,则实践中也会裁判为无效;对于立法未直接规定无效的,无论是程序性强制性规定的违反还是实体性强制性规定的违反,都可能导致无效。这样一来,在司法实践中,可能导致无效的情况就比较多了。

如果无效是在合同履行之前得到确认,则可以通过重新招标或者重新确认中标人的方式处理,但如果是合同开始履行后,或者施工完毕,则很难通过重新招标的方式解决。因此,在合同开始履行后或者施工完毕的情况下,合同无效的后果,包括1)经济责任。有两个方面,一个方面是无效后的结算问题,详见笔者的《无效施工合同的结算问题》一文(跳转链接:詹秦,无效施工合同的结算问题|律师视点 99),另一个方面是,无效后如何理解与执行招投标文件或者合同中的违约条款的问题。2)管理责任。3)审计责任。

 

必须招标项目

评(定)标标准的客观性与主观性


《招投标法》第10条第二款规定,“公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。与此匹配的,该法还规定,招标人不得以不合适的条件限制或者排斥潜在投标人。因此,招标人针对不特定的对象进行招标以及投标人之间的竞争性,是公开招标的最基本特点,这与传统交易模式中在相对特定主体之间的谈判、协商最终达成一致有根本不同,而我国各级监管部门,针对招投标的监管,也是在不断强调招标标准的客观性,让更多符合条件的投标者在客观性的评价标准中进行充分竞争,因此,价格竞争成为了最广泛通行的客观标准。

但事实上,合同的主体重要于合同的内容,重要于合同的履行标准。长期从事司法实践和合同管理的人都知道,一份再周密的合同,若履行合同的主体的信誉、能力不可靠,这份合同也不可能得到全面、适当的履行。

我国招投标法自2000年1月1日实施至今十多年间,招投标模式客观性的优点得以体现,特别是在程序正当中效果突出,但是在选定合适的中标人方面却差强人意,严重违约的情况也屡屡发生。因为施工活动在目前的建筑技术与管理水平下,仍然体现出更多的服务的特点,即施工活动本身具有强烈的主观性,不同主体施工的建筑物或者构筑物虽然都可能达到相同的质量等级例如合格或者获得某个奖项,但是在工期、使用、保修等方面还存在很强的主体差异,还远远达不到标准化产品的程度。因此,施工招标的主观性标准是客观存在的。

对此,政府有关部门也已经有所关注,并发出了改革的声音。例如:住房城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第2条第(五)款,在改革招标投标监管方式中规定,“勘察、设计、监理等工程服务的招标,不得以费用作为唯一的中标条件”。深圳市《关于建设工程招标投标改革的若干规定》扩大了可以不公开招标的范围,部分承认了可以设置同类工程经验(业绩)要求,甚至直接规定招标人应当按照充分竞争、合理低价的原则,在评标委员会推荐的合格投标人中择优确定中标人等等。这些都是对市场关于合同履行主体可靠性的回应,对于单纯的价格竞争的反思甚至是部分否定。

但是,一方面价格竞争、价低者得的观点不仅在必须招投标项目中“深得人心”,甚至在非必须招投标项目中,业主或者发包人在选择承包人时仍然价格为王;另一方面,上述改革差强人意。就以住房城乡建设部的若干意见为例,其指出勘察、设计、监理等工程服务的招标,不得以费用作为唯一的中标条件。但是并未将施工招标纳入其中,究其原因,笔者猜测,政府认为勘察、设计、监理等均体现为服务,而对施工仍然更倾向于“产品”,但事实上,正如前文所述,施工的服务性也占有很大的比例。因此服务有很强的主观性,不应仅比较价格。

因此,笔者建议:应当在评标办法以及评标委员会人员的安排等方面,适当加大“主观性”的比例,包括:扩展同类工程经营(业绩)要求的适用工程范围,而不是仅仅局限于所谓高难度工程。难道普通工程的经营业绩就不重要吗?这就如同,只要是外科医生就可以做好白内障手术或者阑尾炎手术一样,十分荒谬;增加过往一定期限(例如三年)内的施工合同履行情况,特别是停工、窝工情况以及争议情况;增加用家或者使用人进入评标委员会、定标委员会的名额等等,将主客观相统一的标准贯彻于施工招投标之中,既有利于保证招投标程序的正当性,也有利于实现招投标实际结果的合理性。

 

招标投标中的漏报、

漏算问题以及法律风险的承担


招投标中的漏报、漏算常有发生,而且通常是在施工中才发现,此时往往伴有争议,严重者会影响工程的正常施工。

虽然经过律师把关的招标文件会以各种方式约定,漏报、漏算的责任在投标人,或者约定漏报、少报、漏算的金额视为投标人已经计入其他项目或者总价中,不予增加合同造价,但在这样的约定下,仍有以下问题:

第一,在施工总承包招标中,均由招标人提供设计图纸,提供工程量清单,保证投保人可以进行现场踏勘等,如果漏报、少报、漏算确与招标人上述义务未全面履行有关,而仅通过招标文件的上述约定就将其后果全部归于投标人显然有失公允。

第二,签订建设工程合同的目的是履行,对业主而言追求顺利履行后的工作成果,这才是业主最大的利益。如果业主或者咨询机构、律师仅仅考虑对业主有利的条款,而忽略在这样条款(对承包人而言是苛刻条款)下工程能否顺利完工,则是舍本逐末。当然,也有反对意见认为,招标人首先有义务清楚了解其是否可以履行,如果是否定的,则不应当来投标。这种说法,看似有理,实则脱离现实,因为我们谈论的招投标问题,是针对中国建筑市场的现状考虑法律风险,而不是假设发达市场的状况。

那么,招标投标中的漏报、漏算是否又可以在结算中当然给予计算,或者按照法律上的重大误解给予调整呢?这不得不又回到招标投标的特点上来分析。

《招投标法》规定,“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正”。招标投标法实施条例规定,“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式、并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》规定,“订立合同时,招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求;不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议;不得对招标文件、投标文件作实质性修改”。可见,无论具体表述如何,招标投标中的漏报、漏算不能当然在结算中给予计算,否则就是对招标文件进行了实质性修改,对其他投标人构成不公平竞争。

那么,招标投标中的漏报漏算是否属于民法、合同法中的重大误解呢?

最高法院的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)规定,“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解”。虽然上述意见没有列举标的物的价格,但显然标的物的价格与品种、规格、数量是属于同一层次直接影响交易成立的重要的方面,而且合同法也直接将合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限等等列入要约承诺的实质性内容。因此,涉及金额较大的漏报漏算似乎符合“重大误解”的含义。

但是,如前所述,招标具有针对不特定对象和投标者之间竞争性的特点,招标投标中的公平原则,不仅仅是合同主体之间的公平,更体现为各投标人之间的公平,将招投标中的漏报、漏算作为重大误解调整造价,又如何体现对其他投标人的公平呢?因此,在招投标法明确反对招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,却将漏报、漏算的部分予以增加,恰恰是背离了招标文件的实质性内容。

如本次招标属于必须招标的项目,而漏报漏算的项目的具体情况又符合依法应当必须招标的范畴,则不适合按照合同法中重大误解的原则排除强制招标,直接将该项目发包给承包人,由其一并施工且予以结算,因为这样的漏报漏算需要招标,而不是在结算中予以增加。

其次,无论招标人是否专业,或者是否有委托专业机构提供造价咨询服务(即使有,也不是招标人的法定义务),但投标人都是专业单位,不仅具有专业资质,更有专业经验,因此,投标人对于漏报、漏算负有更高的注意义务,因此对普通人而言的重大误解,不能等同于对专业投标人的重大误解。

再者,如果将传统民事领域又细分为民事和商事,前者与后者的评价原则和价值体系存在明显不同,民事领域的争议处理更强调公平有偿,而商事领域则更强调适者生存、风险自担的丛林法则。因此有人曾直接提出,在招投标中不应当适用重大误解。

当然,也有人提出可否将漏报漏算作为合同法中合同价款或者报酬不明确,则按照订立合同时履行地的市场价格处理,依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。但是,如前文所述,在招标文件中往往已经详细约定了价格和报酬,更有漏报、漏算的责任在投标人的约定,所以,价款约定不明很难成为解决漏报、漏算的途径。

综上,漏报、漏算似乎成了一个两难状况,让谁承担风险似乎都有不妥之处。为此,笔者认为,对于漏报、漏算,从自身利益的角度,投标人会尽量避免,但作为招标人及造价咨询机构也应当在招标中尽量避免导致投标人漏报、漏算的情况,同时,招标人还应当在招标中具体考虑规定一旦发生漏报、漏算如何处理,而不是简单的在招标文件中以将漏报、漏算责任归于投标人。其次,可否考虑将漏报、漏算纳入执业责任保险的范畴。因为无论是招标人或者投保人,均可以通过聘请造价咨询机构提供工程量清单或者报价服务,由造价咨询机构购买执业责任保险的方式解决。这种做法,既有利于促进市场分工,通过市场采购专业服务,也有利于化解工程施工中的两难。当然由于该保险的实际受益者是承包人,因此,既可以由承包人支付保险费,也可以由承包人与造价咨询机构在协商服务费用时予以一并考虑。

 

必须招标项目中的造价预计


资金是一切工程得以顺利开展的前提和基础,制定合理的概算、预算对于任何模式的工程均有重要意义。但是由于招标投标的立法对于招标投标中资金的使用呈现越来越严格控制的趋势,概、预算的不足不可能像在其他交易模式中可以简单以业主自行筹集的方式解决。

比如:珠海市建设工程招标投标管理办法规定,“招标人与中标人应当严格履行合同,不得随意扩大承包范围、增加费用或造价。需要扩大承包范围、增加费用或造价的,应当依法办理批准手续。  

政府投资建设工程,合同范围之内的所有变更支付必须严格执行中标价格,由于不可预见原因需要扩大承包范围、增加费用或造价但仍然在概算范围之内的,按照下列方式处理:(一)单项金额在一百万元或中标价格百分之五以下的,应当由招标人提出申请,报送同级相关行业主管部门书面批准之后方可实施;(二)单项金额超过一百万元或中标价格百分之五的,应当由招标人提出申请,征得同级相关行业主管部门同意之后,报送同级发展改革部门书面批准之后方可实施。

所以,针对政府投资建设工程,如果概、预算过紧或者主材单价不能完全符合市场实际情况,结果不仅增加各项审批程序和难度,导致拖延工期,这有可能因此又进一步增加工程造价,突破概算,形成恶性循环。对此,笔者建议如下:

1 . 善用暂估价或者暂定价

暂估价或暂定价在图纸不确定或者前期时间比较紧张的工程中是一种比较简便易行的处理方式,但是对于暂估价或者暂定价的使用也需要把握一定的度。

例如:招投标法实施条例规定,“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。扩大、增加部分符合招标条件的,应当进行招标。招标人应当同时将扩大承包范围、增加费用或造价的申请抄送同级行政监察部门备案。”

再比如:深圳市的改革规定,就明确暂估部分的工程估价累计不得超过本工程按照图纸计算的建安工程造价的15%。该部分工程预算价超过招标文件中所列的专业工程暂估价的,招标人应当进入交易中心通过公开招标方式重新确定该部分工程的承包人,否则视为规避招标。

2 . 善用不可预见费用

3 . 充分考虑大宗材料价格的市场价格变化因素

对于大宗材料价格的市场价格的调整作出充分的预计,并在招标文件中留有调整的余地。

4 . 在概、预算不变的情况下的合理、动态调整

安排相应的资金在不同的类别下,或者通过合理的总包、分包的预先安排,配合资金使用,会产生不同的后果,因为同样的预算,放在不同的项目类别下所受到的法律约束并不相同。

 

代结语



建设工程领域的法律服务,应当以控制风险、促进合同履行为目标,而不是以消灭风险或增加合同履行的难度为方向。因为,完成合格的建设工程,无论对于业主还是对于承包人都是根本利益所在,特别是基础设施与公用事业项目。因此,业主、律师努力的方向应该是控制风险而不是消灭风险。

当然,要控制风险,就必须找到控制风险的关键点,否则“控制”只能是良好的愿望。而“控制风险”中,了解该行业的特点,清楚该行业特定的某种交易模式,例如本文所探讨的施工合同中招投标难点、模式,并厘清错误概念,就显得尤为重要

核校:璐蔓

              

选取关键词 跳转阅读推荐内容

智慧法院征文进行时

民间借贷 建设工程 婚姻家事 李双庆 房屋土地  九章观点 审判研究 



汇聚专业人的智慧|分享法律圈的话题

办庭上的那些案子|读掌中的审判研究

投稿联系邮箱: judgelamp@126.com

提示:以上内容,微信群和朋友圈随意转发。其他媒体未经许可不得转载审判研究原创作品。回复APP下载安卓审判研究APP,支持自定义关键词检索历史内容。提出建议和惠赐作品,发送邮件或者添加微信号:L36003620。


(下载iPhone或Android应用“经理人分享”,一个只为职业精英人群提供优质知识服务的分享平台。不做单纯的资讯推送,致力于成为你的私人智库。)

作者:佚名
来源:审判研究