如果按交易场所不同,金融衍生品(实践中,对金融衍生品的概念常不加区分地使用,比如金融衍生品、金融衍生工具、金融衍生交易、金融衍生品交易、金融衍生合约等,本文因讨论主旨与此无关,故也未加区分,并简称“衍生品”或“衍生品交易”)可分为场内交易衍生品(场内衍生品)与场外交易衍生品(场外衍生品)。

场内交易,又称交易所交易,指所有的供求方集中在交易所进行竞价交易的交易方式。期货交易和部分标准化期权合同交易都属于场内交易方式。反之,场外交易,又称柜台交易,指交易双方通过私下直接议价以成为交易对手的交易方式。 

实践中,商业银行参与的大量衍生品交易都属于场外交易衍生品,比如远期、场外期权、掉期(互换)。我国已有不少关于场内衍生品的法规或司法解释,而关于场外衍生品的法律、法规或司法解释则仍属空白,因此司法实务中场外衍生品争议案件存在诸多疑难问题,场外衍生品交易的提前终止问题便是其中之一。

一、场外衍生品交易提前终止的界定

无论是国际掉期与衍生品协会(International Swaps and Derivatives Association,“ISDA”)推出的标准化交易合同文本(目前国际通用的版本为2002年版的ISDA主协议,简称“ISDA主协议”),还是中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议(2009年版)》(简称“NAFMII主协议”),均有关于提前终止之约定。根据ISDA主协议与NAFMII主协议,提前终止包括两种情形:

一是“提前终止权”(ISDA主协议第6条第(a)款,NAFMII主协议第九条),即在交易履行过程中如果交易一方出现违约事件,那么守约方有权依据约定指定特定日期为协议下所有未完成交易的提前终止日。 

二是“自动提前终止”(ISDA主协议第6条第(b)款,NAFMII主协议第十条),指一旦发生合同约定的终止事件且交易双方无法就终止事件的处理方式通过协商达成一致并且终止事件仍然持续,则终止事件的非受影响方或交易双方中的任何一方(取决于终止事件的性质)有权就受终止事件影响的未到期交易按照约定程序指定提前终止日。

提前终止日被有效指定后,当事人根据主协议确定的终止净额结算方法计算该等被提前终止交易之公允市场价值或盈亏头寸,并连同先前相互之间存在的相关应付未付金额(若有)及其利息进行轧差(即净额计算netting),以此得出交易一方应当向另一方支付的款项。

二、提前终止处理机制与我国法律的冲突

从意思自治角度而言,“提前终止权”属于衍生品交易双方约定的合同解除权,而“自动提前终止”可视之为附条件的合同解除权,其有效性殆无疑问。但是衍生品合约项下提前终止的处理机制具有特殊性,与我国法律存在冲突。

(一)提前终止处理机制与《合同法》的冲突

根据主协议项下的提前终止条款,当衍生品合约一方当事人因交易项下出现亏损或出现潜在亏损而拒绝履约时,守约方可以根据主协议的提前终止条款终止所有未到期的交易,并依据终止净额结算方法要求违约方支付合同项下的未到期交易以提前终止日的市场价格计算出来的全部浮动盈利。显然,这样的处理机制与我国《合同法》第97条规定的合同解除后果存在冲突。 

《合同法》第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

该规定意味着合同解除后,尚未到期、尚未履行的部分不再履行,已经履行的部分则计算守约方的实际损失,多退少补予以结清。提前终止处理机制与该规定的冲突暴露无疑。

对于该冲突,笔者认为必须从衍生品交易的基本属性出发进行解释。衍生品交易的基本属性是风险管理工具,其具有避险保值等功能,而该功能的实现完全依赖于衍生品合约项下的收益得到完全兑现。在因违约而提前终止的情况下,不能因违约方的过错而使守约方利用衍生品交易套期保值的目的落空,违约方应当补偿守约方本该获得的风险管理收益。在出现约定终止事件而提前终止的情况下,其结算方式也与因违约而提前终止完全相同,即交易一方需要按照终止日的市场价格将交易项下的全部潜在盈利支付给交易对手。 

此外,如果交易双方协议提前终止未到期交易或者协议转让衍生品合约,那么结算方式仍然与前述因违约事件或终止事件而提前终止相同。可以说,衍生品合约提前终止处理机制的核心理念在于提前终止的效果与合约项下交易全部履行完毕的效果是一样的,即如同正常履行了合约。无论是ISDA主协议还是NAFMII主协议,在交易终止与违约责任的追究环节充分贯彻了该理念,这是由衍生品交易作为风险管理工具的基本属性所决定的。它虽然与我国《合同法》中的合同解除理念存在冲突,但因符合衍生品交易的基本属性与功能,故在我国场外衍生品争议案件中,衍生品交易提前终止处理机制基本上都能获得法院或仲裁机构的支持。

但是,如果法官或仲裁员不能充分理解衍生品交易的基本属性与功能,而抱守传统民商法理念,则可能拒绝认可衍生品交易项下的提前终止处理机制。比如,在2008年宝来证券案中,中国台湾地区“最高法院”认为,宝来证券主张合同终止后“仍可请求未届至之各期净额”,“将使契约形式上虽终止,但无退场机制,仍要求系争商品之投资人之被上诉人赔偿未到期部分之各期净额,将使解约或终止契约之约定形同具文而无意义”,故而没有支持其诉讼请求。

(二)提前终止处理机制与《企业破产法》的冲突

我国《企业破产法》没有如美国破产法一样建立金融合约安全港规则对衍生品交易进行特殊豁免,因此以“提前终止、终止净额结算”为代表的衍生品交易核心制度在我国《企业破产法》上的适用一直存在争议。衍生品交易的提前终止处理机制与我国《企业破产法》的冲突主要体现在两个方面:

一方面,衍生品交易的提前终止或者由非破产方决定,或者自动提前终止,而根据《破产法》第18条的规定,破产管理人对未履行的合同享有挑拣履行权(cherry-picking),即提前终止合同的决定权在于破产管理人。 

《破产法》第十八条 人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。

另一方面,根据《破产法》第40条之规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。据此,可以看出我国立法承认破产抵销,但行使破产抵销权必须向破产管理人主张,同时,债权人在破产申请受理后对债务人负有债务的,一般不能抵销。

《破产法》第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:

(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的; 

(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;

(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

对于场外衍生品交易而言,如果主协议下每一笔交易都被看成一个单独的合同,那么合同因破产而终止后,根据合同约定计算而得的某个或某组衍生品交易的盈亏有可能是在破产程序开始后某一时刻依据当时的数据计算出来的,该盈亏可能会被认为属于破产案件受理后的债权债务,从而影响破产抵销的适用。

截止至目前,尚未看到国内关于提前终止处理机制与《破产法》冲突案例的公开报道或裁判文书,因此无真实案例可供笔者学习研究。但理论上的相关研究已经是非常丰富,学者们也不断呼吁通过修法、立法化解冲突。刘燕、楼建波在其《金融衍生工具的法律解释——以合同为中心》一文中指出,修法、立法路径无非有二:要么修改原有的民商事立法,容纳衍生合约,要么针对场外衍生交易进行专门立法,承认其特殊的规则,如同针对场内衍生交易的期货立法一样。

三、提前终止应付额的计算问题 

在衍生品争议案件中,对提前终止应付额的计算问题一直都是当事人及法官或仲裁员重点关注的问题。ISDA主协议中关于提前终止应付额计算的相关条款一直在不断完善与改进中,在各时期的文本中曾出现不同的计算方式。中国银行间市场交易商协会秘书处有关负责人就发布NAFMII主协议2009年版答记者问时指出,NAFMII主协议对2007版中的相关制度进行了完善,改进被终止交易公允价值计算机制,摒弃了国际常用但存在明显缺陷的亏损法,完善了替代交易法和市场报价法有关安排,在给予交易双方灵活选择的同时,更加兼顾了计算的公平性和商业合理性。

但提前终止应付额的计算过程复杂,偶尔参与衍生品争议案件的当事人难以理解,因此成为场外衍生品争议案件的疑难问题。本文尝试以NAFMII主协议为例,探讨提前终止应付额的计算问题。

(一)提前终止应付额的计算公式

NAFMII主协议第九条第(二)款第2项约定,提前终止应付额的计算公式为:

提前终止应付额=所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额+守约方应收到的未付款项终止货币等值额-违约方应收到的未付款项终止货币等值额。

若该数额为正数,应由违约方向守约方支付;若该数额为负数,应由守约方向违约方支付。

从表面看,该公式由三部分组成,比较简单,但其实不然,在衍生品争议案件中最主要的争议是所有被终止交易的公允市场价值如何计算得出,这也是该公式的核心。另外,与传统的商事合同结算结果主要是违约方向守约方支付款项不同,衍生品交易提前终止后也有可能是守约方向违约方支付款项。

(二)被终止交易的公允市场价值的计算方法

NAFMII主协议第九条第(二)款第3项约定,交易双方可在补充协议中选择以替代交易法或市场报价法计算被终止交易的公允市场价值,若没有选择,则适用替代交易法。

适用替代交易法时,一项或一组被终止交易的公允市场价值是其终止数额,由终止净额计算方依据以下信息确定:(a)第三方就该被终止交易的替代交易提供的报价,该方在提供上述报价时可考虑终止净额计算方的信用状况;(b)由第三方提供的与被终止交易相关的金融市场数据,包括利率、汇率、价格、收益率曲线、价差等;(c)若终止净额计算方有合理的理由相信无法获得(a)或(b)所述的信息或数据,或适用该等信息或数据可能产生商业上不合理的结果,则可使用终止净额计算方内部在计算类似交易的价值时通常采用的上述信息。

适用市场报价法时,一项或一组被终止交易的公允市场价值由终止净额计算方依据该被终止交易的市场报价(不论正数或负数)确定。若无法就该被终止交易确定市场报价或终止净额计算方基于诚实信用原则确信依据有关市场报价不会产生合理的商业结果,则应采用替代交易法。

对于NAFMII主协议所约定的上述计算方法,可以从以下几个方面进行解读:

第一,替代交易法与市场报价法都是协议项下较为具体的计算思路,具体选择由交易当事人根据自行情况去谈判确定,不存在孰优孰劣的问题,也不存在哪种计算方法更公平的问题。无论当事人选择了何种计算方法,对当事人均具有约束力。据笔者所了解,由于符合要求的衍生品的市场报价并不容易获得,国内市场上的交易选择替代交易法居多。

第二,替代交易法项下的“终止数额”与市场报价法项下的“市场报价”都是被NAFMII主协议第二十五条所定义了的词汇,其最终的目的都是为了取得相同于被终止交易的经济效果,符合衍生品交易风险管理的基本属性。

第三,替代交易法项下的终止数额由(a)、(b)和(c)三项信息确定,但从前后行文不难看出,(a)并非(b)的前置程序,(a)和(b)属于并列选择关系,而(a)和(b)共同作为(c)的前置程序。实践中,一般较少会采用(c)确定终止数额。

(三)公允市场价值计算合理与否的司法判断

在笔者所代理的衍生品争议案件中,大部分交易约定的计算办法都是替代交易法。实践中,银行(一般都约定银行为终止净额计算方)在计算时一般较难获得第三方就该被终止交易的替代交易提供的报价,因此银行最终只能依据由第三方提供的与被终止交易相关的金融市场数据,包括利率、汇率、价格、收益率曲线、价差等确定对被终止交易的公允市场价值。NAFMII主协议第九条第(二)款第1项约定,终止净额计算方对提前终止应付额的计算应本着诚实信用和商业合理原则进行,不得重复计算。因此,诚实信用和商业合理原则是衍生品争议案件中判断公允市场价值计算合理与否的主要考量因素,主要通过以下几方面体现:

首先,与被终止交易相关的金融市场数据来源之权威性。根据行业的通常理解,第三方包括但不限于相关市场中的交易所、交易商、相关产品的最终用户、信息提供商或经纪商。实践中银行等金融机构普遍采用路透(Reuters)、彭博(Bloomberg)等提供的金融市场数据,因为路透、彭博系统的数据在金融行业具有较高的权威性。路透系统的客户遍及中国近四百家银行及逾两百家非银行金融机构,路透的Eikon系统拥有广泛、深入的金融数据。彭博系统也是市场普遍认可和使用的系统,为大多数大型金融机构使用,其注重高质量的市场数据,并且有专门针对衍生品的估值服务。因此,法院或仲裁机构一般都认可来源于这些第三方系统的金融市场数据。

其次,计算模型的权威性、准确性。对于像远期这样比较简单的场外衍生品交易,一旦获得第三方提供的金融市场数据,便可以直接计算出被终止交易的公允市场价值。但对于场外期权以及复杂的期权组合,即使获得了第三方提供的金融市场数据,还必须借助金融数学模型以方便被终止交易公允市场价值的计算。由诺贝尔奖得主们提出的Black-Scholes期权定价公式、二项式期权定价公式等金融数学模型可以说是衍生品市场的威权计算模型。外汇期权行业中的标准定价工具FENICS系统即采用了Black-Scholes期权定价,实践中银行一般都会通过该系统计算被终止交易的公允市场价值,其计算结果具有权威性,一般均能获得法院或仲裁机构的认可。

再次,利用其他方式对计算结果的合理性进行检验。在有条件的情况下,银行还可以利用不同的计算系统或计算模型对被终止交易的公允市场价值进行检验。比如,除了通过FENICS系统进行计算以外,对于同样的金融市场数据,银行还可以通过彭博系统计算被终止交易的公允市场价值。在金融数据相同的情况下,两者计算的结果一般是比较接近的,可进一步说明计算结果的合理性。

最后,由于我国法律、法规或规章并未就被终止交易的计算方法作出任何权威规定,因此在数据来源权威性、计算模型权威性的证明方面,笔者呼吁法院或仲裁机构尊重金融市场的行业习惯。像路透、彭博等系统是实践中金融机构普遍使用的系统,其权威性不证自明,理应获得法院或仲裁机构认可。事实上,被终止交易公允市场价值的计算并不存在一个放之四海而皆准的计算工具或计算办法,计算结果是否公允需要法官或仲裁员结合个案进行判断与综合考量。计算公允市场价值所依据的金融市场数据由于来源不同可能会存在一些误差,即使是同样的金融市场数据利用不同的计算模型也会得出有偏差的结果,但只要这些误差或偏差是在合理范围内,都应当是可接受的。

四、被终止交易的公允市场价值的性质问题

提前终止应付额包括所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额、守约方应收到的未付款项终止货币等值额和违约方应收到的未付款项终止货币等值额三部分,对于后两部分金额,属于已经结算的款项,对其性质实践中并无争议。而对于第一部分,即被终止交易的公允市场价值之性质,在实践中存在较大争议。

(一)实践中关于被终止交易的公允市场价值之性质的观点

1.观点一:“赔偿损失”

该观点认为,根据《合同法》第107之规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此,由于交易一方违约而造成交易提前终止,守约方有权要求违约方赔偿损失。

2.观点二:“可界定为违约金范畴”

在《金融仲裁在中国——北仲结项报告》(作者陈胜,该文收录于《中国仲裁法学研究会2015年年会暨第八届中国仲裁与司法论坛论文集》)一文中刊登的一则案例认为,根据《合同法》第114条第1款之规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此,主协议项下对被终止交易公允市场价值的计算的约定,属于该条规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,终止交易公允市场价值可界定为违约金范畴。

3.观点三:“可得利益”

该观点认为,在交易提前终止的情况下,未到结算期的交易净额属于我国《合同法》下的可得利益应无异议,问题的关键在于这部分可得利益是否受到可预见性规则的阻却(见顾权、顾天翔:《汇率掉期交易违约责任的司法审查路径》,载《人民司法》2015年第12期)。

4.观点四:“合同项下未履行的付款义务”

该观点认为,前述三种观点都存在天然的缺陷,《合同法》项下的“赔偿损失”与“违约金”主要是针对已经履行的内容,而不是针对尚未履行的合同内容,被提前终止交易不属于已经履行的交易,相应计算所得的公允市场价值也不属于违约损失。当计算出的提前终止应付额为负数时,则守约方应当向违约方支付款项,对此无论是“损失”还是“可得利益”都无法解释。故,应当视公允市场价值为“合同项下未履行的付款义务”。

(二)解读公允市场价值性质的出发点:衍生品的基本属性

笔者认为,前述观点一、观点二忽略了被终止交易属于未到期交易这一特殊情况,而观点四仍然未能明确被终止交易的公允市场价值的性质。讨论被终止交易的公允市场价值,不能落入传统民商法理念中关于实际损失或违约金之窠臼,更不能脱离衍生品交易风险管理的基本属性,否则任何一种观点都不够准确。

衍生品交易属于“当前订约、未来履行”的金融合约,其基本属性是风险管理工具,具有避险保值、降低筹资成本等功能,这是衍生工具被金融企业界广泛应用的初衷所在。对于企业而言,通过叙做场外衍生品交易,可以构建一个与现存风险暴露相反的头寸对冲生产经营活动中的汇率风险,以达到套期保值的目的,其直观表现是衍生品交易项下的收益(或损失)与当事人在现货交易中的损失(或收益)对冲。比如,如果客户担心美元兑换人民币汇率下行将导致其出口业务经营亏损,其便可与银行达成美元与人民币的远期外汇交易以对冲美元兑换人民币汇率的下行风险,规避汇率波动对企业正常经营的影响。

此外,合理运用衍生品,能够有效降低企业筹集资金的成本。比如,客户凭自身信誉能够筹借到低息日元债,叙做一笔掉期后,换成美元使用,从而获得比直接筹借美元债更低的成本。

可见,衍生品交易作为风险管理工具,是交易双方基于对未来风险的预期而达成的一种安排,在交易达成之时,交易双方也会基于该预期管理自身的对应风险。因此,一旦交易被提前终止,交易双方对未来风险管理的预期就会落空。为避免该预期落空,双方就应当对剩余未履行交易的价值进行结算并支付给对方。换言之,衍生品交易被提前终止后计算出来的公允市场价值应当达到该等交易按照交易条款全部履行完毕后的经济效果,制度如此设计正是基于衍生品作为风险管理工具的基本属性。对此,ISDA主协议第6条(e)(v)款中表达得很清楚:

“支付该数额的目的是为了补偿交易的未能实现和预防风险安排的丧失”。

也就是说,为保障守约方利用衍生品套期保值或降低融资成本的风险管理的预期目的实现,违约方应当向守约方进行补偿。

(三)笔者观点:被终止交易的公允市场价值属于可得利益

笔者认为,从衍生品交易的基本属性出发,将被终止交易的公允市场价值的性质界定为可得利益最为贴切。如此界定,既符合《合同法》之规定,也更符合NAFMII主协议文本原意。

一方面,“可得利益”符合《合同法》第133条第1款规定,并且对衍生品交易当事人而言具有可预见性。

《合同法》第一百三十三条第一款 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

如前所述,衍生品属于“当前订立、未来履行”的金融合约,交易双方叙做衍生品的目的原本就是管理未来的风险。如果合约得到全部履行,交易双方就可从中获得风险管理收益,如果合约得提前终止,则风险管理收益就无法实现,即可构成当事人的预期损失。虽然在达成交易时无法确定合约下的盈亏,但双方在合同中关于未来交易被提前终止时公允价值的计算方法的约定,使双方对于交易被提前终止后可能承担的责任形成了预期,即计算方法的确定使双方能够预见可得利益损失。

另一方面,“可得利益”更符合NAFMII主协议的文本原意。中国银行间市场交易商协会编写的《〈中国银行间市场金融衍生产品主协议(2009年版)〉释义》(中国金融出版社,2010年7月1日出版)一书将公允市场价值解释为:

“在确定公允市场价值的原则方面,主协议参考了《合同法》关于违约方应在可预见的范围内赔偿非违约方预期利润损失的原理,明确约定了交易双方可以选择以下两种计算方法中的一种来计算‘公允市场价值’:一是非违约方进行被终止交易的替代交易而将产生的成本、损失或利润,并且简明扼要地概括了替代交易的实质是可以获得与被终止交易的主要条款相同的经济效果的交易;二是非违约方从市场参考做市商处获得对被终止交易的市场报价,以该市场报价作为衡量被终止交易的公允市场价值的基准。这种安排的核心,是使非违约方在交易提前终止情况下仍然能够获得与原交易相同的补偿,实现原交易的预期目的。这样的约定不仅符合中国法律的基本精神,而且充分考虑了金融衍生产品的特殊性,对市场参与者具有较强的指导意义。”

综上,笔者认为,被终止交易的公允市场价值属于可得利益,银行向对方当事人主张提前终止应付额具有法律依据,应当得到支持。

五、结语

关于场外衍生品交易提前终止在实务中存在的问题,除了本文已述及的之外,还存在许许多多的问题。比如交易提前终止所适用的终止净额结算制度问题,以及由此引申出的单一协议制度问题等,笔者囿于学识、经验有限,无法一一展开。

相对于传统的民商事争议案件而言,场外金融衍生品争议案件属于崭新的争议案件类型。一方面迄今为止我国法律、法规与司法解释对于场外金融衍生品争议案件尚无任何规范可供援引,可供参考的司法案例也较少,使得案件裁判结果更难以预测。另一方面场外金融衍生品交易文件繁多而晦涩难懂,笔者在代理案件之初也是难以理解。正因为如此,本文所述问题也仅为抛砖引玉,欢迎各位专家、同行批评指正。

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作者:佚名
来源:计兮