本简报为郭克军律师团队精心挑选的上市公司重大资产重组案例。

本期具体包括:2016年3月过会帝龙新材(002247)所涉合伙企业参与认购募集配套资金、代持、游戏发行和运营的审批或备案、知识产权侵权;三湘股份(000863)所涉关联交易。

声明:本文内容部分摘自公开披露信息,相关评述仅代表郭律师团队观点,仅供探讨交流之用。

一、帝龙新材(002247)

反馈问题1:

申请材料显示,有限合伙企业天津紫田参与认购募集配套资金。

请你公司补充披露:

1)天津紫田有限合伙人确定的出资额、认购资金来源和到位时间,设立协议确定的权利义务关系、运作机制、是否存在代持。

2)本次交易方案以确定价格发行股份募集配套资金对中小股东权益的影响。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

问题一

天津紫田有限合伙人确定的出资额、认购资金来源和到位时间,设立协议确定的权利义务关系、运作机制、是否存在代持。

 1、天津紫田由自然人袁隽和胡旦共同出资设立,全体合伙人认缴的出资为3000 万元,其中胡旦为唯一有限合伙人,认缴出资3 万元,认缴出资比例为 0.1%。根据天津紫田的合伙协议,各合伙人在营业执照签发后 14 年内缴付出资,截至本核查意见签署日,天津紫田的合伙人尚未实际缴付出资。

根据独立财务顾问及上市公司律师对袁隽、胡旦的访谈及其出具的声明承诺,袁隽、胡旦认缴天津紫田出资的资金来源为自有资金,其持有的天津紫田的财产份额均为其本人真实存有,不存在代持的情况。

根据帝龙新材与天津紫田签订的《浙江帝龙新材料股份有限公司和天津紫田企业咨询管理合伙企业(有限合伙)之附条件生效股份认购协议》(以下简称“认购协议”),天津紫田认购帝龙新材本次非公开发行股份的金额不超过30260 万元,认购资金将在本次发行获得中国证监会核准并收到帝龙新材和其主承销商通知确定的具体缴款日期以现金方式一次性划入指定的银行账户。

根据独立财务顾问及律师对袁隽、胡旦的访谈及其出具的承诺,天津紫田合伙人袁隽及胡旦将在前述根据认购协议确定的期限之前缴付其认缴的出资3000万元,同时将确保天津紫田通过法律法规允许的方式自筹取得全部认购款项。

根据天津紫田出具的承诺,天津紫田认购本次非公开发行的资金来源均为自有资金(或借贷资金),不存在向第三方募集的情况,不存在直接或间接来源于帝龙新材及帝龙新材控股股东、实际控制人及其一致行动人、董事、监事、高级管理人员及帝龙新材其他关联方的情况,各合伙人之间不存在分级收益、杠杆融资或其他结构化安排。

 2、根据天津紫田的合伙协议,合伙协议确定的各合伙人之间的权利义务及合伙企业的运作机制如下:

普通合伙人袁隽认缴出资 2997 万元,有限合伙人胡旦认缴出资3万元,均在营业执照签发后 14 年内缴付到位,合伙人未按期出资的,在分配利润和投资成本时有权扣除逾期交付的出资、违约金等,如果应分配的利润和投资成本不足以补足上述款项的,应当补缴出资及费用;

合伙企业以现金或持有所投资企业的股权方式进行利润分配,对实现并收回的利润每年分配一次;

合伙企业清算解散时,如出现亏损,所有合伙人首先按照出资比例分配剩余财产,如果资不抵债,则普通合伙人承担无限连带责任;

合伙企业由普通合伙人袁隽执行事务,有限合伙人不再执行合伙事务,未经其他合伙人过半数同意,有限合伙人不得将其在合伙企业中的财产份额出质;

执行事务合伙人的权限包括执行合伙企业日常事务,办理合伙企业经营过程中相关审批手续,代表合伙企业签订其他合作协议,负责协议的履行,代表合伙企业处理、解决合伙企业涉及的各种争议和纠纷,对于执行事务合伙人违约的,依据法律规定执行,对全体合伙人利益造成损失的,应予以赔偿,具体方案由合伙人协商确定;

在合伙事项中,法律、行政法规、规章允许合伙协议自行约定的事项(包括但不限于:办理入伙、退伙、增加、减少、转让对合伙企业的出资事务及所涉及的财产份额的处置,代表全体合伙人签署入伙协议、退伙协议、合伙人会议决议),全体合伙人均通过本协议全面授权执行事务合伙人自行决定,执行事务合伙人的决定应当以书面形式事先作出或事后确定,但无须另行要求全体合伙人签字确认;

合伙人会议分为定期会议和临时会议,由执行事务合伙人负责召集和主持,召开合伙人会议应当提前通知全体合伙人,并将会议议题及表决事项通知全体合伙人,定期会议每年召开一次,普通合伙人可以提议召开临时会议,合伙人会议由全体合伙人按照表决时各自出资比例行使表决权,过半数通过。

综上,天津紫田各合伙人缴付出资的资金来源为自有资金,持有的财产份额均由其真实存有,不存在代持;天津紫田认购本次非公开发行的资金均为自有及自筹资金,认购资金将在认购协议约定的日期之前到位。天津紫田合伙协议约定的权利义务符合《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,其确定的运作机制符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定。

问题二

本次交易方案以确定价格发行股份募集配套资金对中小股东权益的影响。

本次交易中,公司拟向认购对象天津紫田募集配套资金,配套资金总额不超过30,260.00万元,按17.80 元/股的发股价格计算,发行股份数量为不超过 1,700万股。以确定价格发行股份募集配套资金对上市公司和中小股东权益的影响如下:

1、锁价发行相比询价发行在每股指标方面的差异分析

本次交易若采取询价方式配套募集资金,假设最终询价结果以帝龙新材2016年2月29日开始计算的前20个交易日股票交易均价(即 24.94 元/股)进行测算,本次募集配套资金总额仍为30,260.00万元,则帝龙新材分别计算锁价发行与询价发行两种方式下每股净资产、每股收益的情况如下:【略】

根据上述测算可见,若采取询价方式配套募集资金,本次发行方案的每股收益较询价方式仅相差0.005元/股。因此,本次配募采用锁价发行方式,较询价方式在每股指标方面的差异很小,不会对上市公司及中小股东权益造成重大不利影响。

2、锁定发行对象,能确保配套融资顺利实施

本次交易的募集配套资金特定对象已与上市公司签署附生效条件的认购协议,本次交易募集配套资金失败概率较小。与向不超过10名符合条件的投资者非公开发行股票募集配套资金相比,公司提前锁定了配套融资的发行对象,有利于规避配套融资不足甚至失败的风险,确保上市公司配套融资的顺利实施,提高本次重组的整合绩效,实现公司发展战略。

3、配套融资投资者股份锁定期较长,有效保护了上市公司及中小股东利益

本次以确定价格方式募集资金的发行股份锁定期为36 个月,根据《上市公司证券发行管理暂行办法》的相关规定,若以竞价方式确定发行价格和发行对象的,发行对象认购的股份自发行结束之日起可上市交易的锁定期限为 12 个月。

因此,采用确定价格有利于减少股东利用所持股份对股票上市前后的溢价进行短期投机对公司股价造成的不利冲击的可能,从而有效保护了本公司及中小股东利益。

4、中小投资者对本次重组较为支持

为保护中小投资者的合法权益,上市公司审议本次交易相关议案的股东大会以现场会议形式召开,并提供网络投票为中小股东参加股东大会提供便利。中小投资者的投票表决情况单独统计并予以披露,结果显示,中小投资者同意票占出席会议的中小投资者有表决权股份数的 99.9566%。由此可见,中小投资者对本次重组较为支持。

反馈问题2:

申请材料显示,在美生元收购北京点我等八家子公司之前,该等子公司均已实际由余海峰控制,均由其他主体受托代余海峰持有股权。

请你公司:

1)补充披露上述股权代持形成的原因、代持具体安排,被代持人是否真实出资,是否存在因被代持人身份不合法而不能直接持股的情况。

2)结合上述各子公司的决策机制、人员安排、代持人和被代持人的权利义务等情况,补充披露余海峰实际控制上述子公司的依据。

3)补充披露股权代持是否已全部披露,解除代持关系是否彻底,是否存在其他协议或安排。请独立财务顾问和律师就上述子公司代持的真实性进行专项核查并发表明确意见。

问题一

补充披露上述股权代持形成的原因、代持具体安排,被代持人是否真实出资,是否存在因被代持人身份不合法而不能直接持股的情况。

根据独立财务顾问及律师对余海峰、魏朝昱、肇珊、胡皓及薄彬等公司创始股东及高级管理人员的访谈,自 2012 年开始,因开展业务需要有一定设立年限及注册资本规模的公司,余海峰通过注册代理公司等中介机构在市场上购买了北京点我等八家基本没有实际业务和资产的“壳公司”,购买并取得“壳公司”控制权的过程在形式上体现为股权转让,为避免出现同一自然人控制多家公司的情况,余海峰委托魏朝昱、肇珊、胡皓、薄彬及其亲属、其本人朋友及其亲属等代为持有。

独立财务顾问及律师对余海峰、魏朝昱、肇珊、胡皓及薄彬及相关代持主体进行了访谈,并核查了相关主体出具的声明及承诺,在前述安排的相关代持主体以名义股东受让“壳公司”股权时,其均未实际支付任何股权转让款、出资款或其他款项,在余海峰取得上述公司控制权后至其将该等公司转让至美生元期间,该等公司发生的股权结构调整主要基于对代持情况的清理及归集。除支付收购“壳公司”费用、增加注册资本外,余海峰、代持主体和“壳公司”原股东之间就转让股权均未实际支付股权转让价款,余海峰取得控制权后,各代持主体之间转让股权亦未进行价款支付。

2015年6月至2015年8月期间,基于美生元拟进行资本操作的考虑,为了对余海峰控制的企业及业务进行重组及清理,美生元陆续收购上述余海峰实际控制但委托第三方代持的公司。在本次收购前,余海峰按上述子公司的注册资本补足了出资,美生元则以注册资本作为交易价格收购上述子公司100%股权,美生元收购上述子公司后,该等子公司历史上存在的委托持股情况解除。

综上,余海峰委托其他第三方代为持有北京点我等八家子公司股权主要基于开展业务需要,不存在因被代持人身份不合法而不能直接持股的情况,在美生元收购该等子公司之前,余海峰补足了“壳公司”的出资,履行了出资义务,真实持有并控制该等子公司全部股权。

问题二

结合上述各子公司的决策机制、人员安排、代持人和被代持人的权利义务等情况,补充披露余海峰实际控制上述子公司的依据。

根据余海峰、魏朝昱、肇珊、胡皓及薄彬等出具的说明及独立财务顾问和律师对其的访谈,在子公司股权由其他主体代持期间,该等子公司运营由余海峰实际控制并决策,在形式上涉及需要提交股东会决策的事项,由代持人或其关联方签署股东会决议等;在人员安排方面,鉴于余海峰统一决策各子公司的经营方针及发展方向,故各子公司核心管理及技术人员均未明确独立区分,在业务上按照部门或事业部定位进行运作。

独立财务顾问及律师核查及访谈了余海峰及相关代持主体,并核查了其出具的相关声明,各代持主体仅仅作为名义股东代余海峰持有相关股权,其不享有任何真实及实际的权利,不以股东身份对公司的经营承担风险和义务,且在美生元收购该等子公司之前,余海峰基本按上述子公司的注册资本补足了出资,实际持有子公司全部股权。

综上,代持期间余海峰实际控制北京点我等八家子公司。

问题三

补充披露股权代持是否已全部披露,解除代持关系是否彻底,是否存在其他协议或安排。

根据北京点我等八家子公司的工商档案及独立财务顾问和律师对余海峰及该等代持主体的访谈、相关代持主体出具的声明,北京点我等八家子公司不存在其他应披露未披露的股权代持情况,美生元收购该等子公司后,其历史沿革上存在的代持均已全部解除,不存在其他协议或安排。

2015 年 12 月 1 日,美生元实际控制人余海峰承诺,其在美生元收购北京点我、北京月宝盒、石家庄易盟、西信联创、星乐晨曦、北京掌中帛、鹰潭双赢、奇酷无限已按上述子公司的注册资本补足了出资,美生元收购该等子公司后合法、有效、真实的持有该等子公司全部股权,不存在有任何其他第三方可基于协议或其他安排向美生元主张该等子公司股权或其他权益的情况,如未来出现该等情况,本人承诺将承担全部责任,确保美生元不致因该等情况遭受任何损失或影响其持有子公司股权的合法、有效性。

综上,独立财务顾问及上市公司律师核查后认为,北京点我等八家子公司历史上的代持情况均已完整披露,美生元收购该等子公司后其历史沿革上的代持均已解除,不存在其他协议或安排,且美生元实际控制人已承诺如发生因其他第三方主张子公司股权或其他权益而导致美生元遭受损失的,则由其承担该等全部损失,确保美生元不致因此遭受损失或影响美生元持有子公司股权的合法性和有效性,北京点我等八家子公司历史上的代持不会对美生元造成重大不利影响。

反馈问题3:

申请材料显示,美生元的主营业务为移动游戏的研发与发行,并开始尝试移动网络游戏的联合运营。请补充披露美生元是否需就相关游戏的发行和运营取得新闻出版部门的前置审批及文化部的备案,如是,请以列表形式补充披露相关审批和备案的完成情况、办理进展、预计办毕时间及逾期未办毕对本次交易和上市公司的影响。请独立财务顾问和上市公司律师核查并发表明确意见。

1、根据《网络游戏管理暂行办法》第二条、第十三条、第三十四条规定,网络游戏上网运营是指通过信息网络,使用用户系统或者收费系统向公众提供游戏产品和服务的经营行为,国产网络游戏在上网运营之日起 30 日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续,网络游戏运营企业违反本办法未履行备案手续的,由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正,并可根据情节轻重处 20000 元以下罚款。 

根据《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(以下简称“通知”),将网络游戏内容通过互联网向公众提供在线交互使用或下载等运营服务是网络游戏出版行为,必须严格按照国家法规履行前置审批;未经新闻出版总署前置审批的网络游戏,一律不得上网。

2、根据美生元的说明及独立财务顾问和律师核查,美生元主要从事移动单机游戏的研发和发行,玩家通过推广渠道下载美生元研发及发行的游戏。根据美生元提供的资料,截至本核查意见签署日,美生元办理国家新闻出版广电总局前置审批及文化部备案的情况如下:【略】

截至本核查意见签署日,标的公司已就上述 69 款移动单机游戏及1款移动网络游戏申请办理国家新闻出版广电总局前置审批及文化部备案流程,其中45款单机游戏在2015 年 1-9 月内发行并产生收入,占同期单机发行收入比例为94.20%,24 款单机游戏为 2015 年第四季度发行上线及后续储备产品。

截至本核查意见签署日,2 款移动单机游戏完成了国家新闻出版广电总局前置审批,22 款移动单机游戏完成了文化部备案,其他游戏均已委托相关专业机构及具有出版资质的企业协助办理相关游戏的前置审批及文化部备案,已按照相关要求提交或准备提交申请文件。

除此之外,美生元正在积极为后续计划上线的其他游戏准备申报文件。独立财务顾问查阅了北京市新闻出版广电局、北京市网上政务服务大厅及国家新闻版广电总局网站的公开信息,并咨询了相关代理机构,在提交申请材料符合条件的前提下,办理完毕国家新闻出版广电总局前置审批及文化部备案的时间分别预计为 4 个月和2个月。

3、美生元发行的游戏中,对于目前仍在线运行的游戏,在该等游戏取得前置审批及完成备案之前,存在渠道商为避免受到相应行政处罚而将游戏下线的风险。为避免美生元因发行的游戏尚未办理前置审批及未完成文化部备案而受到损失,美生元实际控制人余海峰承诺,如美生元因发行的游戏未及时办理取得前置审批或文化部备案手续而受到相关部门处罚或因此导致游戏被下线而造成美生元遭受损失的,则全部损失由其承担,其将及时、足额补偿美生元因此遭受的损失,并放弃对美生元的追索权,确保美生元不致因此遭受损失。

根据《出版管理条例》(国务院令第594号)、《互联网信息服务管理办法》(国务院令第 292 号)、《互联网出版管理暂行规定》(新闻出版总署、信息产业部令第17号)、《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(新出联[2009]13 号)等有关规定,网络游戏的前置审批工作由广电总局负责,审批通过之后可以上线运营,任何部门不再重复审查,文化、电信等管理部门应严格按广电总局前置审批的内容进行管理。根据《互联网文化管理暂行规定》(文化部令第 51 号)和《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》等有关规定,国内网络游戏产品应在上线运营三十日内完成文化部备案,取得备案文号。

标的公司相关游戏产品正在办理广电总局前置审批、文化部备案,能否及时完成相关审批和备案存在一定的不确定性,且存在因游戏产品尚未办理广电总局前置审批、文化部备案而被处罚的风险。”

反馈问题4:

申请材料披露,美生元的日常经营中可能存在一定的知识产权侵权风险。请你公司结合游戏商标注册情况,进一步补充披露相关风险及对上市公司和本次交易的影响。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。

根据美生元出具的声明及独立财务顾问和律师核查,截至本核查意见签署日,美生元未拥有或申请注册商标。根据美生元和火凤天翔签署的协议,美生元受让火凤天翔捕鱼游戏全部软件著作权及该等游戏未来升级版本、与游戏相关的商标等其他知识产权。根据火凤天翔提供的资料及独立财务顾问和上市公司律师核查,火凤天翔在就“疯狂捕鱼”、“欢乐捕鱼”进行商标注册申请时发现和其在捕鱼游戏开发时有过接触的第三方已经向国家商标总局提出了注册商标并已进行初步审定公告,为保护火凤天翔自身权益,其已向国家商标总局提出异议申请,截至本核查意见签署日,国家商标总局尚未就争议商标作出裁决。

同时,为避免发生“疯狂捕鱼”、“欢乐捕鱼”商标被其他第三方注册时对业务的影响,美生元已发行了同类型的游戏“金蟾千炮捕鱼”来填补捕鱼游戏类市场。上市公司律师认为,游戏开发如果市场运行效果好,该游戏品牌及游戏元素具有较大的商业价值,如其开发者未及时就相关游戏申请注册商标,存在其他第三方抢注商标的风险,该等风险对开发者进行游戏的进一步推广及迭代游戏的开发会产生较大不利影响。

根据美生元提供的资料,其已制定了关于知识产权保护的内部管理制度《苏州美生元信息科技有限公司知识产权管理制度》,对自研游戏开发及运营过程中的知识产权保护及如何确保新开发的游戏不侵犯第三方知识产权作出了制度性规定,上市公司律师认为该等制度及措施有利于降低美生元在知识产权方面的风险。

独立财务顾问及上市公律师在北京市法院网、北京市第一中级人民法院、苏州市中级人民法院等美生元注册地及主要经营地法院网站披露信息进行了检索,并通过相关网络搜索工具以“美生元”、“侵权”、“纠纷”等字样进行了检索,未发现有相关美生元侵犯第三方知识产权而发生纠纷的信息。根据美生元的说明及独立财务顾问和上市公律师核查,截至本核查意见签署日,美生元亦不存在因其他第三方侵犯其知识产权而发生争议或纠纷的情况。

综上,截至本核查意见签署日,不存在美生元因侵犯第三方知识产权而发生纠纷的情况,除火凤天翔开发的捕鱼游戏涉及商标注册争议外(按照约定火风天翔取得商标专有权后转让给美生元),不存在其他因第三方侵犯其知识产权而发生争议或纠纷的情况,且其已制定了相应的知识产权保护机制,并就涉及商标注册纠纷涉及的游戏进行了同类型游戏的替代发行,即便火凤天翔最终不能取得“疯狂捕鱼”、“欢乐捕鱼”的注册商标,也不会对美生元业务及本次交易造成重大不利影响。

二、三湘股份(000863)

反馈问题1:

反馈回复材料显示,本次交易前后,对郑州市财政局的营业收入占上市公司营业收入的比例由30.47%增加至61.52%。请你公司结合上述情况,补充披露“报告期内标的资产不存在关联交易,以及本次重组完成后标的资产不会增加上市公司的关联交易”的表述依据。请独立财务顾问、律师和会计师核查并发表明确意见。

报告期内,标的资产未按照市场化运营,其收入模式为以支定收,即标的资产每年根据实际发生的付现污水处理成本及期间费用金额(不包括折旧、摊销)向郑州市财政局申请运营资金拨款,郑州市财政局按照实际发生的付现污水处理运营成本及期间费用(不包括折旧、摊销)划拨运营资金给标的资产。

本次交易完成后,上市公司拥有的郑州市区污水处理业务将大幅增加,上市公司与郑州市财政局的关联交易将随之增加。根据瑞华阅字[2016]41030003 号《审阅报告》,本次交易前后,2014 年度上市公司对郑州市财政局的营业收入占上市公司营业收入的比例由30.47%增加至61.52%。

1、本次交易完成后上市公司关联交易的必要性

本次交易标的资产为郑州市区内污水处理厂,交易完成后,上市公司拥有的郑州市区污水处理业务将大幅增加。由于污水处理服务业务采用“政府特许、政府采购、企业经营”的特许经营模式,同时根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定,郑州市城市管理局应当与上市公司签署特许经营协议,对污水处理厂进行特许经营。

根据《污水处理费征收使用管理办法》(财税[2014]151号)相关规定:城镇排水主管部门应当根据城镇排水与污水处理服务单位履行政府购买服务合同的情况,以及城镇污水处理设施出水水质和水量的监督检查结果,按期核定服务费;财政部门应当及时、足额拨付服务费。上市公司污水处理服务收取污水处理服务费,属于《污水处理费征收使用管理办法》规定的政府购买服务行为,上市公司收取的污水处

因此,郑州市财政局作为代表郑州市人民政府履行支付职能的机构,不可避免的成为上市公司污水处理业务的主要客户。

 2、本次交易完成后上市公司关联交易的公允性

根据特许经营协议约定,此次重组标的四个污水处理厂的污水处理价格为 1.79 元/吨,投资回报率为 8.16%,与同行业上市公司披露的投资回报率数据比如下:【略】

由此可见,标的资产四个污水处理厂的投资回报率与同行业相当,标的资产四个污水处理厂污水处理服务费及处理单价公允,对上市公司及中小股东权益无不利影响。

3、次交易完成后关联交易对上市公司业务独立性的影响

本次交易完成后,净化公司将五龙口污水处理厂一期和二期、马头岗污水处理厂一期和二期(污泥消化、干化资产除外)、南三环污水处理厂、马寨污水处理厂、王新庄污水处理厂技改工程注入中原环保,新增日污水处理能力 95万吨,将大大提高上市公司污水处理能力,资产规模亦大幅提高,上市公司抗风险能力得到加强。

支付上市公司污水处理服务费,属于《污水处理费征收使用管理办法》规定的政府购买服务行为,按照《污水处理费征收使用管理办法》的规定,上市公司收取的污水处理费应当纳入政府预算管理,由郑州市财政局支付。因此,本次交易完成后,虽然上市公司对郑州市财政局的关联交易增加,但该项业务涉及的各环节均由上市公司自身决策和管理,执行与政府部门签署的特许经营协议,上市公司将按照有关法律、法规和监管规则等规定履行相应的审批程序并进行信息披露,故上市公司与郑州市财政局之间的关联交易不影响上市公司在业务方面的独立性。

本次交易完成后,针对上市公司日常经营而发生的不可避免的关联交易,上市公司将严格按照相关法律、法规、《公司章程》及上市公司内部规章制度的规定履行相应的审批程序并进行信息披露,并确保关联交易定价的合理性、公允性和合法性,维护上市公司及广大中小股东的合法权益。

综上,本次交易完成后,上市公司与郑州市财政局之间的关联交易具有合理的背景和必要性,定价机制公允,规范措施有效。

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作者:佚名
来源:计兮