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[PE实务]系统梳理PE实务问题、监管动态

 

涉外资私募管理人登记经验谈|PE实务

 

作者|魏云

小编|刘乃进

微信|naijin02

微信公号|PE实务

本文之发布已获作者授权

 

原题:中外合资性质的私募基金管理人法律意见书出具要点

北京隆安律师事务所  魏云律师

 

一、公司的设立和存续

 

审批证书和营业执照的基本情况都进行描述。

 

如果审批证书和营业执照的内容没有重大差别,特别是经营范围部分没有区别,则审批证书和营业执照没有特别的先后顺序,建议还是营业执照在先描述。

 

因为客户属于广东省企业,广东省企业的营业执照关于经营范围经常描述的比较宽泛,但是,审批证书中就非常清楚,但是与营业执照上的文字表述表述不一致。因此,我为了突出最精准信息,把审批证书放在前进行描述。

 

二、公司的名称和经营范围

 

1、名称部分严格按照基金业协会的法律意见书要求进行分项阐述。

 

2、经营范围部分:营业执照和审批证书中关于经营范围是一致的,没有什么问题。

 

我们的营业执照和审批证书的描述是不一致的,在这里一定要进行解释和阐述,我们的逻辑连接点是:在营业执照关于经营范围的部分有这样的表述:“经营范围以审批机关核定的为准”,因此,我们强调该连接点,并说明应当以审批证书的为准。个人认为,应当尽力找到相关不一致的连接点,否则应当进行相应的整改以及去有关政府部门进行取证,说明不一致的原因以及让管理人做出相关保证。

特别强调:在基金业协会网上填写基金管理人信息中的“经营范围”部分时,应当详细填写律师认定的基金管理人的经营范围。特别是在营业执照和审批证书的经营范围不一致的情况下,应当填写营业执照和审批证书二者的全部的经营范围。

 

三、公司专业化经营原则

 

该部分的逻辑顺序为:1、公司的主营业务是私募基金管理人业务;2、公司的工商经营范围符合专业化经营;3、公司的实际经营业务符合专业化经营。

 

特别强调关于工商经营范围部分。因为存在审批证书以及工商经营范围不一致的情况,特别是客户的经营范围的词语表述并不是非常规范的“投资管理”等字样时,应当由客户出具关于每一项经营范围的具体表述,以便减少反馈。

 

四、公司的股权结构

 

因为该部分涉及后面的实际控制人问题,因此,我们在此部分将各股东的股东情况直接进行了穿透进行表述。后面的实际控制人问题关于股东的穿透直接参阅本部分内容。

 

1、境外股东的核查穿透

 

基金管理人的直接境外股东因为要核查其主体资格情况、违法违规情况,建议直接找境外律所出具相关信息,在基金管理人登记的法律意见书中进行引用。

 

间接的境外股东,应当与客户尽量沟通,查找第三方线索,加上客户提供的信息,来支撑此部分的内容。仅仅由客户提供的信息进行出具,则律师可能存在未核查到位的风险。我们在此部分核查了境外金融机构的公开网站、政府部门网站等公开的相关信息,其中非常重要的信息由翻译公司进行了翻译。

 

因此,境外股东的核查文件并不一定要公证认证,但是需要律师自己首先要先相信相关的文件的真实性。

 

2、境外股东的合规

 

因披露间接股东,因此建议披露外资的合计持有比例。

 

特别提示:在基金业协会网站上,关于外资比例部分的填写,是填写外资的直接持股比例,不是外资直接和间接合计持有比例。

 

关于境外股东合规的逻辑顺序为:

 

1)是股权还是证券?《中华人民共和国外资企业法(2000 年修订)》第一条规定,中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人在中国境内举办外资企业。同时,《中华人民共和国外资企业法实施细则》(2014 年修订)第四条规定:禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。《外商投资产业指导目录(2015 年修订)》第八条规定。最后推导出合规意见。

 

拟进行投资的行业是否有外资限制和禁止。由管理公司对公司拟投资行业进行阐述,适用《外商投资产业指导目录(2015 年修订)》进行核查,最后推导出合规意见。

 

五、公司的实际控制人

 

1、实际控制人的有无问题

 

基金业协会在其网站“私募基金登记备案”中的“实际控制人情况表”部分,对实际控制人的定义为:实际控制人是指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构。因此,关于实际控制人的定义严格按照基金业协会的定义进行论述。

 

特别提示关于是否要有实际控制人的问题。协会的意见是倾向于要有,协会窗口咨询的回答是:没有实际控制人,基金管理人如何能快速有效的进行公司决策,当发生基金违约的情况时,如何解决相关问题。并且,在基金业协会网站的基金管理人实际控制人填写部分,如果不填写实际控制人,将提交不上去登记的申请。如果基金管理人不着急做登记,可以就此问题与协会进行沟通等待反馈,协商。

 

2、国资控股的实际控制人

 

关于国资控股企业的定义,可以适用2016 7 1 日起实施的《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国资委、财政部令第 32 号)的规定。虽然在32号文里用的是“国有控股企业”的表述,不是“国资控股企业”的表述,但是,实在是没有更贴切的法律条文进行定义“国资控股企业”,只能从常理上讲,大家也都认同“国有控股企业”就是“国资控股企业”。在32号文里,国资控股企业有可能认定到国资的孙企业,按照这个标准进行核查,如果可以认定更下一级的国有企业为实际控制人,在关于实际控制人关联方的核查部分,可以相应的减少一定的工作量。

 

3、中外合资性质的实际控制人的论述逻辑

 

依据中国法律规定,中外合资企业的最高权力机构是董事会而不是股东会,中外合资经营企业没有股东概念,有合营方概念。关于实际控制人的论述逻辑如下:

董事会的人员构成及议事规则对公司实际控制人的判定有决定性的影响。律师核查公司的相关情况,选任情况。

 

各委派股东的合营方穿透至最终的实际控制人。因为很有可能不同的合营方穿透后的实际控制人是一个,因此,还是要核查穿透后的股东情况。核查相关的一致行动协议等。

 

实际控制人对基金管理人的实际支配情况。结合基金管理人的章程等关于投票等情况进行表述。



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作者:佚名
来源:PE实务