一PPP这个大箩筐到底有多大?

区别于一般项目,PPP项目应仅限于提供公共或准公共产品或服务,包括业内比较熟悉的基础设施及公用事业领域内的单体项目(如地铁、供水、燃气、污水处理、垃圾焚烧发电等),也有近年出现的一些跨界、综合类项目,比如片区开发、流域治理、智慧城市、海绵城市、医疗卫生、养老服务、教育培训等。而那些纯商业的,完全可由市场自行解决和规范的项目,则不宜套用PPP模式。

基于近年来的市场及项目实践情况,建议考虑将PPP项目性质从公共产品和服务扩展至准公共产品和服务(如养老、旅游、文体、教育、培训等)。对于需要特许经营的采取正面清单制度(不定期更新和修订,类似于外商投资产业指导目录),而对于不需要特许、不涉及使用者付费的政府购买服务项目,则可以采取负面清单的方式,有条件地排除一些不适宜PPP模式的公共及准公共项目(如涉及国家基本功能或政府核心职能的国防、国安、涉密工程和项目),以及前文提到的纯商业项目。

有关PPP项目的分类,建议从广义的角度去看,即分为特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目。前者的收益来源为使用者付费及必要的可行性缺口补助,适用于经营性和准经营性项目;后者的收益来源为政府付费,适用于于非经营性项目。

二PPP与政府购买服务之间的关系?

根据《政府购买服务管理办法(暂行)》,政府购买服务是指“通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用”。由此看来,政府购买服务与PPP之间存在交集,那就是政府付费购买的社会力量(或称之为社会资本)所承担的公共服务,具体涉及领域包括养老服务、医疗卫生、住房保障、公共文化、公共体育、公共交通运输、环境治理、城市维护等。

目前存在的问题主要体现在两个方面。其一,政府购买服务与PPP的交集部分,到底应该从简从快地搞政府购买,还是应该从严从稳地搞PPP?其二,政府购买服务是否存在泛滥化和扩大化的趋势,以至于违背其简政放权、推动事业单位改革的初衷,并对PPP模式的推广和落地形成阻碍?

受限于顶层设计的不足,应该说以上两个问题暂无确切的、无可辩驳的答案,只有可以探讨的政策建议及解决方案。窃以为,PPP作为2014年以来的主流政策导向,成绩显著,问题不少,最大的问题还是做得太快太粗,以至于风险逐步累积。时至今日,如果我们不仅不花心思去精研国民经济发展所需摄入的食材,确保营养均衡和可持续发展,反而因噎易食,贪多求快,转而服用更易下咽的流食,短期内虽然可以很快灌个水饱,但是长此以往,后果难料。

当务之急,在于尽快厘清边界。之前讲得更多的是特许经营类PPP与政府购买服务类PPP之间的边界。而政府购买服务类PPP,就应该是PPP与政府购买服务之间的交集。交集部分,按照这两年多来的国家政策导向,就应当当仁不让地适用PPP模式,以及与之相关的系列规范性要求。如果这一点都无法坚持,则此轮PPP大潮可以休矣。

三可研和两个论证之间的关系?

其一、按现行的项目审批体系,物有所值和财政承受能力(下称“两个论证”)走财政,可行性研究(下称“可研”)走发改,归口是不一样的。

其二、两个论证更多考虑项目资金和实施主体来源不同的情况下的比较分析,以及地方财政对单个及整体PPP项目的承受能力,而可研则更偏重项目本身的可行性,偏重工程。存量项目不涉及可研。 

其三、从某种程度上,两个论证是假定项目本身可行,但要看是否优于政府投资(即物有所值),以及财政是否可以负担(即财政可承受)。而可研则需要研究项目本身是否可行。换言之,如果可研通不过,两个论证就无从谈起。

其四、可研与两个论证均可进一步完善和优化,并从法律和审批层面予以统合。对于一些边界条件不够清晰,以至于可研无法开展的项目,不妨考虑通过方案征集、市场测试等多种方式,使得可研环节更趋合理、精准和优化,并为后续论证打好基础。那种为了省事,先做两个论证,通过之后再由PPP项目公司去做可研的安排,逻辑上存在问题,合规层面也是有瑕疵的。

值得注意的是,财政部今年6月发出的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号),特别提及“新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作”,说明对于可研的法定要求,各部委是有共识的。

总之,PPP项目的可行性研究体系,无需违反现有的可研审批制度,但也应结合“两个论证”的实践情况,大胆创新,跳脱旧有思维和既得利益的束缚,真正走出“可批性研究”和“论证流于形式”的怪圈,扎扎实实地为公共利益看好门、把好关。

四明股实债还有木有未来?

“冰火两重天”实为“明股实债”在PPP时代的真实境地。之所以说冰,是因为主管部门三令五申,点名封杀。之所以说火,又恰恰因为花样翻新,屡禁不绝。下一步,怎么破?

从实操层面上讲,我们理解明股实债的危害性,在于假股真债,或是小股大债,在于社会资本可获固定回报的提前退出,以及与之相关的项目风险的不合理配置。但与此同时,我们也提请注意,作为目前比较活跃的社会资本组成部分,财务投资人在绝大部分PPP项目里,都需要采取明股实债的方式,才能够实质参与PPP项目,否则就难以通过其内部的风控审查,也无法满足其所携资金的基本诉求。 

对于财务投资人参与PPP项目,如果还是本着肯定和鼓励的态度,则强烈建议对“明股实债”进行更为明晰的阐述,解析出其中违反PPP核心原则的基本要素,并对那些并不会影响到项目正常落地和执行的“明股实债”的安排予以认可或放行,而不宜采取望文生义、一概封杀的政策。 

总的来看,财务投资人的参与,一方面丰富了PPP项目中的社会资本构成,另一方面也有益于优化融资成本,使得交易结构更加现实可行,并对项目公司的治理也有较大的促进作用,利大于弊。而且,目前很多有实力的财务投资人,也正在针对市场情况,结合PPP模式的适用,对其自身的风控体系进行改进,这也是值得政策和制度设计者关注的。用合理的制度来引导市场,让市场自身发挥更大的作用,应该是PPP模式后续深化发展的一个方向。

五特许经营协议是行政合同吗?

个人倾向于将特许经营协议(以及广义上的PPP合同)定性为一种特殊性质的合同,即行政与民商事两种合同性质兼备。将其简单归类于行政协议或民商事合同的思路,在理论和实务两方面都存在问题,长期看都站不稳,而且推行难度偏大。特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议,最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

有关特许经营合同即民商事合同的观点也比较符合很大一部分现实期待,但是争论也是比较激烈的。从感性层面,笔者也希望特许经营合同能够被认定为民商事合同,而非行政合同,更不应该是需要新设行政许可的行政合同。但与单纯的行政许可或民商事合同不一样,PPP项目合同或特许经营协议更像是一个“行政-民商关系复合体”,将之定性为特殊性质的合同较为妥当。

在PPP项目合同,特别是特许经营协议项下,直接涉及政府对项目公司的特定授权或权利让渡,以及相关公共产品或服务的供给义务的转移。据此,项目公司获得特定项目的准入(通常具有排他性),并按其与政府方的约定实施该项目,取得相应的投资回报。在这样一种合同关系当中,政府一方面是项目合同主体,依约享有相关合同权利,并需履行相关合同义务。另一方面,各个政府部门(包括但不限于PPP项目实施机构)也并不因此自动丧失其针对PPP项目公司的法定行政权力。这里就存在一个行政权力与合同权利的竞合。

对于直接与项目公司签订PPP项目合同或特许经营协议的政府机构(如与地铁项目公司签署特许经营协议的交通委)而言,它应有义务协调相关合同权利与其法定行政权力之间的关系,既要防范因前者不合理的扩张而压缩后者的法定空间,并进而导致公共利益受损;也要注意对二者交叉或叠加的范围予以合理控制,以免项目公司的合同权利被政府方(不限于实施机构)的行政权力所架空,甚至还无法就此获得合理的补偿。

如果我们在特许经营立法时将特许经营协议一步到位地定位于纯粹的民商事合同,一方面会因为与其自身存在的行政合同属性相悖而受到质疑,另一方面也无法融合及解决行政权力与合同权利的竞合问题,以至于非常容易与同位阶的相关法律发生直接冲突,并涉及到大量低位阶法规的修订或废止。

六特许经营协议能够通过仲裁解决争议吗?

《行政诉讼法》和最高院的相关司法解释将“政府特许经营协议”定位于行政协议,引发诸多问题及PPP实操层面的连锁反应。目前,已经有一线城市的仲裁机构开始拒绝受理特许经营协议项下的争议,一些原本适合采取特许经营方式的项目,开始规避特许经营,避免签署特许经营协议,或者将实质性条款与条件从特许经营协议中剥离出来,放在PPP项目合作协议项下处理。个人理解如下:

其一,特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议,最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

其二,特许经营协议的争议解决机制不应仅限于行政诉讼,仲裁和民事诉讼应该都是可选项。

其三,仅在针对PPP项目实施机构行使其法定行政权力的行为之时,特许经营者才需要提起行政复议或行政诉讼以解决争议。除此之外,如果确有需要被界定为行政争议的事项,法律应予明确列举。

其四,在实务中需要特别防止政府方有意触发行政争议事项。目前实务中存在的一个项目分别签署特许经营协议和PPP项目合作协议的做法,这个问题尤其突出。因为在特许经营项目中,特许权和经营权是共生共荣的,一损俱损,一荣俱荣。如果特许权因为行政诉讼而陷于不稳定状态,则经营权必然受到不利影响。覆巢之下,焉有完卵乎?当然,在项目提前终止之前,特许经营者通过PPP项目合作协议之下的仲裁或民诉机制,可以相对更好地保护自身权益,但这只是权宜之计。对于一个动辄长达数十年的商业安排而言,总有行政合同和行政诉讼这两把利剑悬顶,社会资本和项目公司肯定是非常不爽的,项目的稳定性也是存疑的。

其五,诉讼或仲裁的前置程序(如第三方机构评估、专家调解、PPP上级主管部门协调等)的强制性适用,以及民事法院和仲裁庭对于争议性质的裁定权都是可以考虑的选项。

七对PPP立法工作的建议?

建议从方向、机制和实操三个角度考虑和推动PPP的立法工作。

首先,从立法的方向来讲,业内人士基于各自不同角度,各有各的期待。但是从中国式PPP发起的初衷及其当前面临的问题来看,PPP法还是应当立足于改革前沿,以推动和深化改革、促进善治法治为目标,而不能自限于项目投资、融资和管理一隅,用尽洪荒之力,最后却立出一部项目守则法、操作法和工具法。

其次,从立法的机制来讲,我们还是建议针对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目进行立法。二法并一法,用一部法律规制两类模式,在一法之下实行“双轨制”管理。个人认为这是一个比较现实可行的考量。一方面解决特许经营与PPP的区别问题,一方面解决使用者付费与政府购买服务的区别问题,而且能够有效覆盖双方交叉领域。

第一,从法律层面界定特许经营和政府购买服务两类PPP模式,规制公共服务领域内的特许经营和政府购买服务活动,使其做到真正的有法可依。当然,如前文所述,所谓政府购买服务PPP,并非指所有的政府购买服务,而是指PPP与政府购买服务之间的交集部分。

第二,结合项目实践的经验、教训和现实问题,解决国务院、国家发改委、财政部及其他部委未能解决的大量法规冲突和衔接问题,给PPP的虚火降温,令“伪PPP”遁形,用高位阶的法律划定合理的行为边界,规范、保护和激发市场活力,促进广义的PPP模式在中国的可持续发展。

第三,对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目实行双轨制管理。在双方边界厘清的前提下,后者原则上继续适用财政部现行有关PPP项目的系列规范,前者则适用特许经营的相关规定(有待制定与完善)。

第四,从促进民间投资及投融资机制改革的目的出发,新法名称可以考虑《中华人民共和国社会资本参与公共服务事业法》或《中华人民共和国民间资本参与公共服务事业法》。 

最后,从实操层面讲,当然还是要坚持问题导向,为解决PPP实操问题留出足够的空间与接口。而当下最主要的问题,就在于PPP模式与现行法律法规及政策之间的冲突。对于这些冲突,君合PPP业务团队已经有过非常细致的梳理,并提出了初步的解决思路与方案。受限于PPP立法工作的保密要求,暂时还不能予以披露。但是有一点点体会可以和大家分享,那就是一部法律不可能化解所有冲突,但是可以为之留出必要的空间与接口。一部新法不可能完全凌驾于既有游戏规则之上,但是可以对其进行充分的优化与融合。一部法律不可能解决所有问题,但是可以为后续成体系的立法工作奠定基础。如果这一次的PPP立法能够实现以上几点,即便只能以条例的形式出台,也将是极大的成功。

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作者:佚名
来源:计兮