基于创新交易的要求或融资方、担保提供方自身限制等原因,差额补足作为一种商业交易安排在实践中被大量运用。然而,差额补足并不是一项法定的担保类型。本期内容是 东方资产北京办事处 周一帆《差额补足法律实践研究》。对差额补足的类型、构成要件及效力等法律问题进行分析总结,并提出实践操作指引。

差额补足作为一种商业交易安排在实践中被大量运用。然而,差额补足并不是一项法定的担保类型。本文拟对差额补足的类型、构成要件及效力等法律问题进行分析总结,并提出实践操作指引。

一、实践中运用差额补足的原因

基于创新交易的要求或融资方、担保提供方自身限制等原因,差额补足作为一种保障措施时常在交易中被采用。

(一)无法运用法定担保措施

随着金融市场的不断发展,各类创新型交易层出不穷。民法上物债两分模式下的债权,已经远远不能满足实务中对权利的各类设定。当主权利难以定性为债权时,保证、抵押、质押等传统的法定担保措施已经无法满足保障主权利义务关系的需求。而差额补足可以通过合同约定实现当事人的特殊需求,从而比法定担保措施更加灵活,更为适应各式各样的创新交易。

(二)优化财务报表

财务报表中可能涉及对外担保的包括资产负债表中的“预计负债”科目以及财务报表附注中预计负债的明细情况以及或有负债的披露。而差额支付并非法定的担保方式,部分融资方认为差额补足无需体现在或有负债或预计负债中。相对于保证来说,差额补足实际上为差额补足义务人实现了优化财务报表的目的。

(三)难以履行担保的内部决策程序

根据公司法第16条的规定,公司对外提供担保应当依照公司章程的规定出具董事会或者股东会、股东大会决议。然而实践中由于担保提供方股权结构复杂、公司内部设定了对外担保限额等原因,在很多情况下其董事会或者股东会、股东大会决议难以提供,这就使担保的设立产生了障碍。由于这一障碍的存在,部分融资方主张以差额补足的方式来实现保障投资方权益的目的。

二、差额补足的法律分析

差额补足,又称为差额支付,一般在交易中作为一项保障措施予以使用。差额补足是指为了保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系,当主义务人未按约定履行义务时,由第三人按照约定履行差额补足义务的行为。差额补足法律关系主要涉及三方主体,即差额补足义务人、主权利人、主义务人。

(一)差额补足的类型

根据所保障的主权利义务关系之不同,差额补足主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足。

1.对债务的差额补足

对债务的差额补足,其所保障的是债权债务关系。由于差额补足具有意定性,因此创新的交易安排很多都是在法律法规明确规定的法律关系基础上衍生发展而来。实践中差额补足在很多情况下是对法定担保措施的借鉴与参考,尤其是对保证和债务加入的参考。之所以实践中对债务的差额补足主要参考保证和债务加入进行约定,主要是因为保证和债务加入所担保的也是债权债务关系,而且保证和债务加入主要是基于保证人及债务加入人自身的信用,这两方面与差额补足相一致。因此。对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。

(1)类保证式差额补足

参考担保法对保证的分类,可以将类保证式差额补足分为一般差额补足与连带式差额补足。需要说明的是,此种分类仅仅是为了理解上的便利,差额补足与保证在法律性质上有根本的不同,不能直接视之为保证。经查阅相关判例,并未发现有法院的判例将差额补足直接视为保证。一旦将差额补足视为保证,可能导致需要适用担保法中诸如保证期间、先诉抗辩权等相关规定,但约定差额补足的相关协议中并未对上述事宜进行约定。相类似的,也不宜将类债务加入式差额补足视为债务加入。

①一般差额补足

某合同中关于一般差额补足的核心条款如下:“若XX公司不能履行债务时,由乙方对XX公司的债务予以补足。”

②连带式差额补足

某合同中关于连带式差额补足的核心条款如下:“甲方明确,在本协议项下提供的差额补足义务为无条件的、不可撤销的连带义务。当债务人未履行或未完全履行主合同项下的任何义务和责任时,乙方均有权直接要求甲方立即承担差额补足义务。”

保证的四个特性:从属性、单务性、无偿性和补充性,类保证式差额补足都具有。保证的从属性表现在保证合同是主合同的从合同,保证债务是主债务的从债务。而从前述例子中的合同条款来看,类保证式差额补足在主债务人不履行合同义务时方才承担差额补足义务,因此对债务的差额补足具有从属性。保证的单务性体现为仅保证人对债权人负有给付义务,债权人对保证人不负有对价给付义务。而差额补足义务人仅对债权人负有给付义务,债权人对差额补足义务人不负有对价给付义务,因此对债务的差额补足具有单务性。保证的无偿性体现在保证人并不自债权人取得报酬,而类保证式差额补足也不自债权人取得报酬,因此具有无偿性。保证人的保证责任相对于主债务人的履行责任而言是第二位的,此为补充性。连带责任保证实际上突破了补充性,但传统民法以一般保证为原则,以连带责任保证为例外,因此一般也将补充性作为保证的特征。[1]而对债务的差额补足可以约定为一般差额补足,也可以约定为连带式差额补足,一般差额补足也符合补充性的特征。

(2)类债务加入式差额补足

类债务加入式差额补足的合同条款与连带式差额补足较为接近。对于二者的区别,可以参考理论上和司法判例中债务加入与连带责任保证的区别。史尚宽教授认为,债务加入与连带责任保证的区别在于,债务加入人所承担的债务,为与原债务并立的自己的债务,而保证人所担保的债务,为附属于主债务的债务。[2]从最高院的判例来看,判断一个行为究竟是保证,还是债务加入,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为债务加入。[3]对于类债务加入式差额补足或连带式差额补足的区别宜参照对债务加入与连带责任保证的区别加以界定。

上述三种差额补足的区别参见下表:

 

2.对分红的差额补足

某合同中关于差额补足的核心条款如下:“在前款约定的每期分红时点,若按照《合作框架合同》约定的分红比例,甲方未获得分红、未及时获得分红,或者已获得的分红金额低于XX的,则乙方负有向甲方支付实际分红金额与XX之间差额部分的义务。自甲方通知乙方履行差额支付义务起五个工作日内,乙方应将差额款项划付至甲方指定的账户。否则视为乙方违反了本协议的约定,乙方应向甲方承担违约责任。”

其中,甲方为项目公司投资人,通过增资成为项目公司股东;乙方为差额补足义务人,为项目公司关联方;XX为每期分红的计算公式。

从上述合同条款来看,差额补足义务人所保障的主义务为分红义务,所保障的主权利为利润分配请求权。在保证只能担保债权债务关系的情况下,对分红事宜采用差额补足以保障投资方的权益实际上是一种权宜之计。

3.对资金归集的差额补足

对资金归集的差额补足所保障的主义务为资金归集义务。资金归集义务要求项目公司将资金在指定的时间之前归集进入其自己开立的监管账户之中,作为主权利人对项目公司的一项监管措施。与前述两种差额补足相区别的是,对资金归集的差额补足所保障的是主义务人在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务,该义务并不涉及对外支付。

对资金归集的差额补足的典型交易安排如下:项目公司与相关主体签署资金监管协议,协议中约定了项目公司的资金归集义务,并约定了第三方(一般为项目公司关联方)对资金的归集负有差额补足义务。某资金监管协议关于差额补足的约定如下:“若丙方未能按约定履行归集义务,丁方应于次日之前予以补足”。其中丙方为项目公司,丁方为项目公司的关联方。

(二)差额补足的构成要件

1.差额补足的形式要件

根据前述分析,在形式上差额补足主要以三种形式体现:一是差额补足义务人单方出具承诺函,对其差额补足义务进行详细约定;二是由差额补足义务人与主权利人两方,或由差额补足义务人、主权利人及主义务人三方签署差额补足协议或差额支付协议,对各方的权利义务进行安排;三是在以差额补足义务人为签署主体的其他合同中对差额补足义务的相关事宜做出约定。

2.差额补足的实质要件

差额补足的实质要件在于差额补足义务人愿意履行差额补足义务的意思表示,该意思表示在合同中一般以“补足”“支付”等词语来进行描述。差额补足的意思表示必须通过书面的形式进行明确的约定。由于差额补足的目的是发生差额补足义务人承担差额补足义务这一私法上的法律效果,而意思表示是法律行为的核心,因此差额补足的意思表示构成了差额补足的实质要件。

(三)差额补足的效力

北京铁路运输中级法院(2014)京铁中民(商)初字第133号判决:“截止目前,信托计划到期未分配的优先级收益权信托本益合计137336975.34元,截止目前账户余额为45258066.41元,尚需92078908.93元,以满足优先级受益人及时足额获得分配。鉴于各担保公司尚未全额承担担保责任,中小企业公司依约应当立即承担差额补足义务。”

上海市浦东新区法院(2015)浦民一(民)初字第30542号判决:“同日,被告向原告出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,被告均承担差额补足责任。……现被告保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。”

涉及商事交易中的差额补足的判例并不多。从上述两个判例来看,法院的判决对差额补足的法律效力持肯定态度。从理论上看,一方面,考虑到差额补足并非担保物权,无需适用物权法定主义原则。另一方面,差额补足作为一种意定的保障措施,其保障内容、清偿方式等均可由差额补足义务人与权利人自行约定。基于民法中的意思自治原则,差额补足的效力应当予以肯定。

(四)差额补足的作用

无论是对债务的差额补足、对分红的差额补足或是对资金归集的差额补足,其所保障的主权利均为请求权。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。在差额补足的语境下,主权利人有请求他人履行给付义务、分红义务或是资金归集义务的权利。差额补足作为一项当事人之间的一项交易安排,可以对主权利人行使请求权起到一定的保障作用。但考虑到差额补足并非法定的担保措施,若在整个交易结构中将差额补足作为唯一的保障措施,则有一定的风险。

(五)差额补足义务人的权利

法谚云,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。笔者认为,差额补足义务人在履行完差额补足义务后,应对主义务人取得追偿权。行使追偿权的条件有:差额补足义务人已经履行了差额补足义务;因差额补足义务人履行差额补足义务而使义务全部或部分消灭;差额补足义务人承担差额补足义务没有过错。

但需注意的是,不同于保证人对主债务人的追偿权是由法律明确规定的,差额补足义务人的追偿权并无法律明确规定。因此,为保障差额补足义务人的追偿权,应由差额补足义务人与主义务人对该事宜进行事先约定。

三、差额补足的实践运用

(一)差额补足的运用与定位

当项目涉及的主要权利义务关系为债权债务关系时,出于法律关系明确性的考虑,在各方同意的前提下,应当优先采用连带责任保证作为担保措施。若由于主权利义务性质或交易对手自身的限制等原因不能采用连带责任保证时,可以采用差额补足作为一项保障措施。由于差额补足并非法定的担保措施,所以差额补足更适宜作为一种补充性而不是主要的保障措施出现。

(二)差额补足的协议形式

如前所述,差额补足的协议形式包括差额补足义务单方出具的承诺函、差额补足义务人与权利人签署的差额支付协议以及在其他协议中约定的差额补足条款三种形式。由于承诺函是差额补足义务人的单方法律行为,稳妥起见,签署差额支付协议比出具承诺函更为安全。对资金归集的差额补足,可以在资金监管协议中进行相应约定,也可以就差额补足事宜单独签署协议。

(三)差额补足的协议内容

考虑到一般差额补足与一般保证的法律关系相近似,为避免一般差额补足义务人主张先诉抗辩权,建议在操作中尽量将对债务的差额补足约定为连带式差额补足或类债务加入式差额补足,在合同中可以通过“连带清偿责任”、“直接要求”等约定来实现前述要求。另外,由于协议中主要约定的是差额补足义务人的义务,建议在协议中对差额补足义务人对主义务人的追偿权进行约定,以求合同之公允。关于追偿权的约定只涉及差额补足义务人与主义务人之间的权利义务,不影响主权利人的利益。

(四)内部决策程序要求

由于差额补足作为一种意定的保障措施,其是否需要经过差额补足义务人内部决策程序同意并没有法律法规进行明确规定。虽然法律并没有明确规定差额补足义务人是否需要出具同意差额补足的内部决策文件,稳妥起见,原则上应取得差额补足义务人同意提供差额补足的内部决策文件,避免差额补足义务人以未履行内部决策程序为由对差额补足义务的承担提出抗辩。对于文件的具体类型,应当参考公司章程关于公司对外提供担保决策程序的相关规定,取得差额补足义务人的董事会或股东会、股东大会决议。

(五)差额补足的范围

差额补足的范围,是指差额补足义务人在主义务人不履行义务时,向主权利人承担的履行义务的限度。当事人对差额补足的范围有明确约定的,差额补足义务人仅在约定的限度内承担差额补足义务,对超出约定范围的义务,基于差额补足的意定性,差额补足义务人原则上不承担差额支付义务。由于差额补足的范围与权利人的利益密切相关,因此投资方在相关合同中应尽可能对差额补足的范围予以明确,力求尽可能覆盖已有及可能产生的相关权利及费用。对债务的差额补足的范围应至少包括本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。对于罚息、复利以及其他特殊费用(诉讼费、律师费、公证费、评估费、翻译费)也可以视情况在合同中进行约定;对分红的差额补足的范围应至少包括红利;对资金归集的差额补足的范围,也需充分覆盖资金归集义务的范围。

四、结语

差额补足作为交易中的一项保障措施,在实践中被广泛运用。从司法判例来看,差额补足的效力是获得法院支持的。由于差额补足不是一项法定的担保措施,差额补足更适宜作为一种补充性而不是主要的保障措施出现。差额补足与保证在法律性质上有根本的不同,不能直接视之为保证。在差额补足的运用中,应结合差额补足的具体类型采用不同的协议形式,并在协议中明确约定差额补足的意思表示。原则上,应根据公司章程,取得差额补足义务人同意提供差额补足的董事会或股东会、股东大会决议。对于差额补足的范围,应当在保障投资方权益的基础上予以明确。

[1]参见高圣平著:《担保法论》,法律出版社2009年版,第86-88页。

[2]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第751页。

[3]参见最高院(2005)民二终字第200号民事判决书。

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作者:佚名
来源:计兮