私募基金并不是合法成立且在基金业协会备过案,投资人就能高跟无忧的投资。

私募基金涉及复杂的金融和法律问题,少数不良合法私募基金从业者利用专业知识以及信息不对称,可以“合法”的欺诈投资人,谋取巨额报酬,并转嫁投资风险。

特别提示:本文所称“合法欺诈”并非真实欺诈,而是由于投资人由于专业知识匮乏对私募基金产生认识上的偏差,导致心理上有受到“欺诈”的感觉。

一、私募基金管理人以公司作为有限合伙的普通合伙人(GP),实质逃避无限连带责任。

《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本条首次规定,除自然人以外,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人,这意味着有限责任公司和股份有限公司均可通过成为合伙企业合伙人的方式进行投资。

在私募股权基金中,往往是基金管理人象征性出资1%至2%后担任普通合伙人,对合伙企业承担无限连带责任,以防止其道德风险及利益分配。在实践中,私募基金管理人并非以自然人身份担任合伙企业的普通合伙人,而是以有限公司的名义担任普通合伙人。公司作为普通合伙人参与合伙企业管理时,需要向合伙企业委派自然人代表。

公司普通合伙人向合伙企业委派的自然人代表,一旦经营管理失败或出现道德风险产生对外负债。有限合伙人必须以出资为限承担责任,而普通合伙人虽然名义上要对合伙企业承担无限连带责任,但由于公司担任普通合伙人,公司的股东也是以出资为限向公司承担有限责任,即公司担任普通合伙人时,没有任何自然人为合伙企业承担无限连带责任,导致所有的风险实质均由有限合伙人承担。

法律提示:《合伙企业法》规定,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

二、被投企业设立私募股权基金,募集资金投资自己。

由于有限合伙这种组织形式方便灵活,同时缺乏监管,导致在实际运作中猫腻重生,尤以“自融”(自己的项目、自己融资、自己担保)容易产生道德及法律风险。

新发地京西北二期项目产品的管理人为华融普银,融资方为新农投。基金投向为北京市新发地京西北农产品仓储物流中心建设。

基金总规模为6亿元,本期募集规模为3亿元。基金期限为12个月~24个月。10万元≤认购金额<50万元的预期年化收益率为8%;50万元≤认购金额<100万元的预期年化收益率为9%;100万元≤认购金额一年期预期收益率为11%,两年期为12%。

从增信措施来看,北京方正房地产开发有限公司用华堂商场大兴店为基金项目提供不低于9亿元的有限资产担保,并办理赋予强制执行效力的文书。

然而,通过查阅北京企业信用信息网发现,新农投成立于2013年4月,注册资本10亿元。在其股东结构中,华融普银为第一大股东,出资金额为6亿元,北京绿源恒通商贸有限公司出资3亿元,北京新发地农副产品批发市场中心(下称“新发地批发市场中心”)出资1亿元。

上述信息表明,作为基金管理方的华融普银实际为融资方新农投的第一大股东,华融普银实则为自己的关联企业融资。

在有限合伙基金产品中,管理方与融资方存在关联关系的情形并不少见,虽然在法律层面上,这样操作并不违法,但如果基金管理方不能做到独立,必然存在道德风险,很难对投资人勤勉尽责。

法律提示:《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条:私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;

三、有限合伙人不得参与经营,私募基金完全由GP合法控制。

有限合伙人不同于有限公司的股东,有限公司的股东既是公司的投资人又能通过股东会、董事会获市级担任公司法定代表人实际控制管理公司。有限合伙人依据《合伙企业法》第六十八条的规定:有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:

(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙;

(二)对企业的经营管理提出建议;

(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;

(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;

(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;

(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;

(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;

(八)依法为本企业提供担保。

有限合伙企业的实际控制权由普通合伙人操控,有限合伙人依法不执行合伙事务、不得对外代表有限合伙企业。

四、净值法或份额法方式计提业绩报酬对投资人的实质影响。

目前私募基金行业提取业绩报酬方式分为两种,一种是净值法,另外一种份额法。

假设私募产品每月20日接受申购,如遇节假日顺延至下一工作日。新客户申购100万起,老客户追加10万元起,管理费2%,托管运营费0.2%,每笔认购/申购资金锁定1年,按高水位法提取超额业绩收益的20%。

何为业绩提取日?

管理人将根据单个基金份额持有人单笔投资高水位净值法,对单个基金份额持有人分别提取业绩报酬,业绩报酬计提日为持有人赎回日、分红日、清算日或业绩报酬结算日(开放日的前一个交易日),称为业绩报酬计提日。

何为高水位提取法?说白了,就是当业绩提取日,产品累计净值创出新高,私募公司就可以提取。这也是私募行业的普遍做法。

简单点儿,如果产品的净值从1元涨到1.2元,持有人购买了100万份,来看两种方法有何不同?

(1)若按净值法:私募公司按照超额收益(1.2-1=0.2元),提取20%业绩报酬比例,那么就会收获0.2*20%=0.04元。那么持有人的总资产就会变为(1.2-0.04)*100万份=116万元。

(2)若按份额提取法:0.04/1.2*100=3.33份,单位净值仍然是1.2元,那么持有人的总资产就会变为1.2*(100-3.33)=116.004万元。

也就是说,这两种提取方式投资者最后拥有的资产几乎是一样的。

哪种方法更优?净值法,份额法,哪个作为提取法更合理呢?

目前阳光私募行业流行的净值提取法,此种方法直观方便投资者理解,但是份额提取法其实更合理,能够弥补净值提取法的不足。

 净值提取法会有两个缺陷:

一是,在某个特定时段,会造成对老持有人的不公,这个是无解的。比如,私募产品在此前业绩报酬的高点提取,新进来的持有人在低点进入,然后在未达到原先高点时退出,基金公司是无法提取业绩报酬的;

第二,在计算累计净值时,按照净值法,提取部分是直接加回去的,没有办法反映出市场的波动。私募产品的单位净值涨幅比例与累计净值的涨幅比例会出现偏差。而采用份额计提法就可以将这两个问题全部解决,只是客户目前很不习惯。

 综上,在私募基金投资中,投资人由于专业知识与信息不对称而处于弱势地位,其合法权益面临较大风险。

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作者:佚名
来源:计兮